山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)鲁02民终10879号
上诉人(原审被告）：青岛凯浩昀置业有限公司，住所地莱西市青岛路西黄海路西路南。
法定代表人：林栋栋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘大兴，山东青大泽汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘佳惠，山东青大泽汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛宏东建设工程有限公司，住所地莱西市河头店镇南岚村。
法定代表人：仇晓东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王晓栋，山东恒日律师事务所律师。
上诉人青岛凯浩昀置业有限公司（以下简称凯浩昀公司）因与被上诉人青岛宏东建设工程有限公司（以下简称宏东公司）保管合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初4276号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人刘大兴、刘佳惠，被上诉人委托代理人王晓栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
凯浩昀公司上诉请求：1.撤销莱西市人民法院（2019）鲁0285民初4276号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由,一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。具体理由如下：一、关于土石方的清理问题已经由青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第86号民事判决确认，被上诉人再次诉讼，违反一事不再理原则。根据青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第86号民事判决第四项判项：“原告青岛凯浩昀置业有限公司于本判决生效后30日内将存放于被告青岛宏东建设工程有限公司的26万方土石方清运完毕。”对于该土石方的处理问题，（2015）青民一初字第86号民事判决已有明确的判决结果，被上诉人再次起诉要求处理，违反了一事不再理的原则，其应当通过执行程序予以解决，不能再次提起诉讼。并且，（2015）青民一初字第86号民事判决的生效时间为2016年12月，一审法院（2019）鲁0285民初4276号判决上诉人支付自2015年11月1日起的土地使用费，判决结果明显不当。二、被上诉人违反合同义务在先，对此造成的损失，应由其自身承担。1、（2015）青民一初字第86号民事判决第二项、第三项，判决：“二、被告青岛宏东建设工程有限公司应于判决生效后10日内将“舒美花园”项目工地交还给原告；上诉人于2015年在（2015）青民一初字第86号案件中，主张返还26万土石方的目的是对“舒美花园”项目工地进行回填，该26万土石方定向且只能用于“舒美花园”项目工地的回填，对于该26万土石方的用途，被上诉人在2015年已经明知。但是被上诉人未履行生效判决确定的义务，一直控制“舒美花园”项目，使得上诉人无法将土石方回填于项目工地，上诉人并非是不履行生效法律文书确定义务，而是无法履行，故上诉人认为，被上诉人存在过错，应承担未将26万土石方回填到“舒美花园”项目，而产生的土地占用费。三、原告于被告交还“舒美花园”项目工地同时支付工程款7896300.02元”。工程款7896300.02元上诉人已支付完毕，但被上诉人至今未将“舒美花园”项目工地交还给上诉人，致使上诉人无处存放土石方。因此，因上诉人无处存放土石方继而发生的损失应当由被上诉人承担。2、（2015）青民一初字第86号民事判决第三项的工程款中，包含回填、绿化、硬化等费用，被上诉人的合同义务并未完成，其再次起诉要求支付相关费用，没有事实依据。（2015）青民一初字第86号民事判决第三项确认的工程款中，工程造价包含土方及支护、院墙及签证部分、绿化及硬化三大部分费用，被上诉人只完成挖掘和运输两项，其他事项均未完成，（2015）青民一初字第86号民事判决将工程款7896300.02元全部由上诉人承担，被上诉人已获得额外收益，被上诉人作为施工方有无偿保管好其挖掘土石方的义务,其再次要求上诉人支付土地使用费、保管费没有依据。三、鉴定机构的鉴定程序违法，不能作为定案的依据。根据《司法鉴定程序通则》第24条的规定：“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于2名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少1名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”本案中，鉴定机构到现场进行勘察时，仅安排一名工作人员进行，不符合上述规定，鉴定程序违法，鉴定结论不能作为定案的依据。一审法院认为现场丈量土地面积不属于现场勘察，上诉人认为其对法律理解有误，应予纠正。另外，鉴定报告及鉴定人员对土地使用税、土地评估值、成本法等术语，均未有合理说明及解释，本评估报告不应作为定案的依据。四、一审法院适用法律错误，应予纠正。根据合同法第365条的规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。故保管物是寄存人交付给保管人的，双方有保管的合意。在本案中，土石方是被上诉人挖掘出来且存放于自己的院内，并非上诉人放到被上诉人院内要求被上诉人保管的，故一审法院内认为本案为保管合同，不符合法律规定。且一审法院若认定本案为保管合同，应引用保管合同的法律规定进行裁判，根据中华人民共和国《合同法》第366条的规定：“当事人对保管费没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的”，故被上诉人要求上诉人支付土地使用费和保管费，没有法律依据。一审法院引用了《民法通则》的基本原则来作为本案判决的依据，明显属于适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
宏东公司辩称，一、青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第86号民事案件（以下简称86号案）虽然被上诉人提起过关于土地占有费的起诉，但是86号案件提出不予一并处理，可另行主张，被上诉人宏东公司再次起诉不违反一事不再理原则。二、2017年3月7日被上诉人宏东公司通知上诉人交接工地，清理土石方，上诉人接收通知后置之不理，被上诉人交接工地的判决义务已经完成，土石方无处存放是上诉人自己造成，而且即使交还了工地，26万方土石方也不能全部拉回工地，现场需要回填的土石方只需要5万方而已，剩余的上诉人还需另找地方存放。现在上诉人不按照判决履行义务，土石方一直存放在被上诉人公司耽误了公司楼盘开发损失巨大，应当赔偿。三、鉴定时本案双方当事人均已经到场参与丈量勘察确认，鉴定部门的鉴定程序合法，鉴定结论正确，应做为定案依据。四、被上诉人基于工程正常施工，在一个合理期限内结束的情况下，才同意上诉人存放土石方，而涉案工程因为上诉人的原因无限期搁置，土石方无限期的放置在被上诉人院内势必造成损失。因此在工程停工，双方就土石方的存放未达成一致，被上诉人通知其清理否则缴纳占用费情况下，仍不清理，无限期无偿存放显失公允，青岛中院86号案判决和一审判决判令上诉人支付土地占有使用费有事实和法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
宏东公司向一审法院提出诉讼请求：凯浩昀公司支付自2015年11月1日至2019年4月30日的土地使用费、保管费2920276.8元，自2019年5月1日起至土方清理完毕之日按每日每平0.06元计算占用58亩土地的土地使用费、保管费。
根据生效法律文书，一审法院确认与本案相关的如下事实：2013年11月20日，凯浩昀公司与宏东公司签订合同，约定宏东公司承建凯浩昀公司开发的“舒美花园”项目。此后，宏东公司进行了土石方挖掘和地下基坑及护坡的施工，并对施工过程中产生的26万立方米土石方提供土地，代为存放和保管。
合同履行过程中，双方发生争议，形成诉讼----即（2015）青民一初字第86号民事案件。该案诉讼期间，宏东公司于2015年9月23日向凯浩昀公司发出一纸通知，内容有三点：1.支付2014年1月至2015年9月30日的土方保管费（土地占有使用费），2.在2015年10月30日前将土方清理完毕，3.到期不能清理完毕，按每日0.06元/平方米支付土地占有使用费，并承担迟延开发损失。关于该项内容，法院认为，“对于被告（注:指宏东公司）主张的原告（注：指凯浩昀公司）土石方占用土地的使用费，因双方此前对此并没有特别约定，被告作为施工方在完成挖掘、运输等工序后，对土石方进行存储保管需要另行收费亦未特别进行说明，故原告对其土石方在被告处存放需要支付费用无法预知，被告于诉讼中径行主张原告支付其施工及部分停工期间的土地占有使用费（2015年10月30日之前），缺乏合同依据，本院对此不予支持。被告主张双方间曾口头约定由原告为此支付费用，但原告对此不予认可，被告亦未提交任何证据加以证明，故本院对被告的该项主张不予采信。但2015年9月23日，本案诉讼期间，被告向原告发出通知，要求原告将土石方自行运离，并明确告知原告于2015年10月30日之后对土石方继续占用其土地需收取费用，因此，原告对自2015年10月30日后土石方占用被告土地的相应后果知晓，其应当对自己的行为产生的相应后果有所预判，并承担相应的后果。因土石方尚未进行清运，具体的截止期间尚不明确，相应土地使用费的计取标准和数额尚不能确定，故本案中对此不予一并处理，双方可另行处理。”
凯浩昀公司未对该判决提起上诉，宏东公司对该判决中涉及停工损失和土地占用费起算点的部分不服，提起上诉，山东省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判，故86号案判决书生效。
诉讼过程中，根据宏东公司的申请，一审法院委托对26万方土石方所占土地的占有使用费进行评估，双方通过摇号形式选择了青岛振青资产评估有限责任公司（以下简称振青公司）。振青公司会同双方当事人进行了现场丈量勘察，核实被占用的土地面积为35414平方米，采用成本法进行了评估，其公式为评估值=土地使用税+土地评估值×同期银行贷款基准利率。鉴定意见为，2015年11月1日至2019年4月30日土地占用费为2905418元，2019年5月1日至土方清理完毕之日每天每平方米的土地占用费为0.065元。因凯浩昀公司对取价方式提出异议，鉴定人出庭对相关问题进行了说明。一审法院司法技术管理办公室“对该机构的鉴定程序、鉴定过程、委托鉴定的事项与要求等逐一进行了审查，认为该机构能够根据委托的事项与要求进行鉴定，尚没有发现损害当事人或者其他利益人的情形。鉴定结论与委托的事项与要求相符，经审核未见不当处。”宏东公司为该项鉴定支付鉴定费32000元。
一审法院认为，本案系开发商与施工单位对履行建设工程施工合同过程中开挖的、存放在施工单位土地上的土石方占用土地的费用发生的纠纷。基于土石方的性质及双方的合同关系，一审法院认为双方有存放土石方的合意，其中具有保管的性质，合意的核心并非保管，而是存放，本案系非典型保管合同。
（一）关于凯浩昀公司支付土地占用费的义务及起算点，86号案的表述极为清楚，无须赘述。答辩意见第一项不成立。（二）86号案对土石方的清运做出了处理，但对土地占用费并未处理，而是明确表明，“本案中对此不予一并处理，双方可另行处理。”故宏东公司就此起诉，不违反一事不再理原则。答辩意见第二项不成立。（三）答辩意见第三项、第四项涉及的系生效判决已经处理的事项，其在本案再次提出，一审法院不予支持。
关于土地占用费问题。合同法第三百六十六条后段有关于无偿保管的规定，但本案有特殊情况：宏东公司曾于2015年9月23日通知凯浩昀公司要求其支付2014年1月至2015年9月30日的土方保管费（土地占有使用费）、并于10月30日前将土石方清理完毕，但凯浩昀未予清理。2015年10月30日前的土地占用费因双方未约定因而视为无偿，具有合理性；但2015年11月1日后凯浩昀仍无偿占有有失公允。86号案对无偿部分、有偿部分的区分极为清晰。合同法的相关规定并未授予凯浩昀公司长期、无偿占用他人土地的权利。宏东公司要求凯浩昀公司支付土地占用费有法律依据，一审法院予以支持。因双方对占用费无法协商，故应结合鉴定意见确定。
关于鉴定意见。《司法鉴定程序通则》第二十四条规定，“……经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人……”本案并非到现场提取鉴定材料，而系现场丈量占用土地的面积。鉴定人员一人会同双方当事人进行，并由三方签字确认，该项工作并无瑕疵。根据凯浩昀公司的申请，鉴定人出庭对案件的相关问题进行了说明，该公司对鉴定意见未提出足以反驳的相反证据和理由，故对鉴定意见一审法院予以采信。
综上所述，对宏东公司的诉讼请求未超出鉴定意见的金额，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，一审判决：一、青岛凯浩昀置业有限公司向青岛宏东建设工程有限公司支付土地占有使用费2905418元（2015年11月1日至2019年4月30日）；二、青岛凯浩昀置业有限公司向青岛宏东建设工程有限公司支付2019年5月1日至土方清理完毕之日按每日每平方米0.06元计算的土地占有使用费。上述（一）（二）于判决生效之日起十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30162元、鉴定费32000元，由凯浩昀公司负担62000元，宏东公司负担162元。
二审中，被上诉人向本院提交给上诉人公司发送的通知及快递面单各一份，证明在86号案判决书发生法律效力后，被上诉人已经通知上诉人交接工地，并再次通知其清理土石方，避免再产生土石方占用费。上诉人经质证对通知及快递面单真实性没有异议，但未显示邮寄日期和收件日期，对通知的证明事项有异议，仅是通知交接，但未进行实质性交接，并且工地仍然由被上诉人实际控制。本院对该证据的真实性予以确认。
本院经审理查明，2017年3月7日，被上诉人通过顺丰速运向上诉人发送通知书一份，通知内容如下：1、我公司定于2017年3月10日撤出舒美花园项目工地，请你公司届时与我公司办理交接，自3月9日起舒美花园项目工地不再由我公司控制，工地出现一切问题均与我公司无关（判决第二项）。2、你公司于2017年3月9日前支付我公司工程款、借款、土方占用费等款项。我公司银行账户：中国建设银行莱西支行……。3、你公司立即将存放于我公司院内的26万土石方于15日内（2017年3月22日）清运完毕。避免再产生土方占用费。
二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，对上诉人存放在被上诉人处的26万方土石方，是否付费，何时开始付费，本院（2015）青民一初字第86号民事判决已作出明确认定，上诉人未提起上诉,被上诉人虽提出上诉，但被山东省高级人民法院驳回，且上诉人已按该判决向被上诉人支付了工程款，该判决应作为认定本案事实的依据，因此，上诉人所称根据《合同法》第366条的规定，即便本案上诉人与被上诉人之间构成保管合同关系，也属无偿保管合同的抗辩，不应予以采纳。虽然被上诉人在（2015）青民一初字第86号案件中，请求过土地占用费，但该案仅就土石方的清理做出了裁判，对被上诉人主张的土地占用费未作出处理，明确表示允许双方另案处理，所以，被上诉人再次起诉土地占用费、保管费的行为，不违反一事不再理的原则。（2015）青民一初字第86号判决生效后，被上诉人已按判决第二项的内容向上诉人发出通知，要求对舒美花园项目进行交接，并再次要求上诉人清运涉案土石方，避免再产生土方占用费。上诉人未予答复和理睬，导致未交接的后果应由上诉人承担。关于上诉人所称被上诉人没有完成回填、绿化、硬化义务的主张，已在（2015）青民一初字第86号建设工程施工合同纠纷案件中处理，不应予以支持。在鉴定过程中，对涉案土石方现场丈量勘察，经上诉人、被上诉人及鉴定机构三方确认，合法有效，且本案系现场土地丈量勘察，并非《司法鉴定程序通则》第24条规定的提取鉴定材料，鉴定程序并不违法，鉴定机构出具的评估报告，应做为定案的依据。故一审法院判决上诉人支付被上诉人2905418元土地占有使用费及自2019年5月1日起按每日每平方米0.06元计算土地使用费无不妥之处，本院予以确认。上诉人所称被上诉人拒绝交接舒美花园项目，其损失应由被上诉人承担的上诉主张，应不予采纳。
综上，上诉人凯浩昀公司上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30162元，由上诉人青岛凯浩昀置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高大海
审判员 朱见晓
审判员 刘歆鑫
二〇一九年十一月二十九日
法官助理 韩晓琪
书记员 隋欣孜