山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)鲁02民终8088号
上诉人(原审原告)：马潇潇，女，1995年9月22日出生，汉族，住山东省平度经济技术开发区。
委托诉讼代理人：钟维群，山东百佳信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘曰刚，山东百佳信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：青岛海德宁置业有限公司，住所地青岛市黄岛区钱塘江支路。
法定代表人：胡士宽，董事长。
委托诉讼代理人：程希瑜，山东坤华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程咸密，山东坤华律师事务所律师。
上诉人马潇潇因与被上诉人青岛海德宁置业有限公司（以下简称海德宁公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马潇潇及其委托诉讼代理人钟维群，被上诉人海德宁公司的委托诉讼代理人程希瑜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马潇潇上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判海德宁公司双倍返还马潇潇购房定金20万元、团购优惠金5万元；2、一、二审诉讼费用由海德宁公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。一、马潇潇与海德宁公司签订认购书后，海德宁公司在认购书履行过程中存在违法行为。通过开庭调查及马潇潇、海德宁公司提供的证据可见，海德宁公司在认购书履行过程中通过提供虚假承诺并以第三人名义要求马潇潇交付团购费，其行为不仅损害国家对房屋销售管理，同时存在偷逃税款损害国家利益行为，根据合同法第五十二条的规定，该合同为无效合同。该房屋买卖是一手房屋买卖，政府多次出台政策禁止开发商以各种名义加价销售行为。通过海德宁公司与销售人员陈园园的录音可见，所谓团购费是开发商自己收取，一审错误认定行为无疑是在鼓励开发商违法行为。二、海德宁公司有违约行为，合同不能履行责任在海德宁公司，海德宁公司应承担违约责任。马潇潇与海德宁公司约定2018年8月15日前付清首付。通过马潇潇与海德宁公司销售人员的录音，可见海德宁公司对贷款银行及贷款事宜一直没有确定，海德宁公司无法办理贷款事项。马潇潇多次要求签订房屋买卖合同，办理房屋贷款但因海德宁公司原因没有办理。海德宁公司在双方认购书签订时承诺在平安银行办理贷款并按基准利率贷款，但至2018年11月份海德宁公司将贷款银行改为农业银行，但对是否办理贷款事宜还未确定，因此认购书不能履行，房屋买卖合同签订的原因在海德宁公司，海德宁公司应承担违约责任。三、补充上诉理由：（一）一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院仅以2018年10月28日马潇潇《退房申请》认定马潇潇违约，完全歪曲了该申请内容的真实含义，导致事实认定错误。1、该《退房申请》名为申请，只是海德宁公司作为交易中的强势一方的一些习惯做法，该申请实际是马潇潇发给海德宁公司的解除合同通知。2、仅根据《退房申请》中所记载的内容，无法得出该合同的解除的真正原因是什么，更无法确定是马潇潇违约所致。虽然《退房申请》中有资金已用于生意周转，导致首付款不够字样，但是这并不能说明是该原因导致合同解除，实质上直至10月28日，马潇潇账号内款项仍有足够资金用于购房。同时，即使资金真的用于了生意周转致双方未签订正式合同，造成这种局面的原因也不在马潇潇，而是海德宁公司。海德宁公司迟迟不能确定贷款合作银行，所指定的贷款银行迟迟确定不下来，马潇潇多次催促都不能办理，导致正式合同始终无法签订并办理贷款：（1）海德宁公司工作人员陈园园在整个事件中所从事的是职务行为，其行为代表海德宁公司，其对事件过程的陈述可以作为认定案件事实的依据。（2）马潇潇因购房需要早在2018年8月之前就在自己的华夏银行账户内存入可以一次性支配的款项用于支付购房款项，至2018年8月7日，已经存入了资金155万余元，足够支付此次房屋交易的任何前期费用。2018年8月8日，马潇潇与海德宁公司签订了《预约合同》，陈园园作为经办人在合同左下角签字。（3）双方《预约合同》中第二条付款方式与价款约定，认购人（将来的买方）首付比例及贷款利率以具体银行政策和国家规定的标准为准，其余价款由乙方向甲方指定贷款银行借款支付。该条约定含义非常明确，贷款银行由甲方指定，按照银行政策和国家相关规定确定首付金额和贷款金额。也就是说，在海德宁公司无法确定具体贷款银行并得悉银行具体政策之前，是无法确定首付金额和贷款金额的。（4）马潇潇与陈园园于2018年8月8日下午三点三十九分建立了微信联系。2018年8月14日下午四点四十二分，也就是《预约合同》约定的支付首付款和办理贷款的前一天，陈园园通过语音发送给马潇潇语音信息，称因海德宁公司平安银行贷款没有开始收件，所以明天马潇潇不用再过来了，时间估计要到九月底。到那时，马潇潇再过来跑一趟就行了。马潇潇当即就表示出了不解和催促。这就是马潇潇未在8月15日前交付首付并办理贷款的真正原因。（5）至马潇潇10月28日正式提出退房，期间马潇潇多次催促何时能够办理贷款，海德宁公司的答复始终就是再等等、再等等，并称和合作银行贷款事宜还未最终达成协议。因为房屋交易的特殊性，在银行贷款审批未能办理完结的情况下，买方先行交付房屋首付是没有意义的。因为，如果贷款不能批准，就有可能产生买方无法足额支付总房款的情形，由此产生合同不能继续履行这一后果，致双方均达不到合同目的。也可以说，在海德宁公司合作银行最终确定下来之前，双方的《预约合同》因海德宁公司的原因实质上处于一种不可能履行的状态。正是因为海德宁公司的原因导致马潇潇的购房计划一拖再拖，遂产生了退房（解除合同）的想法。并在10月28日正式提出了申请（最早明确提出退房意思表示是在10月11日）。因此，合同解除的真正原因是海德宁公司违约导致马潇潇不能达到合同目的，因此提出了退房。（二）一审法院未能正确认定马潇潇所支付另外一笔5万元款项的法律性质，由此导致错误判决。该5万元款项是根据海德宁公司的推荐，按照海德宁公司指示交纳，已经用于折抵房款。1、该款项是海德宁公司在房屋销售过程中举办的一项购房优惠活动，是海德宁公司推荐给马潇潇的。在马潇潇同陈园园的通话中，陈园园多次提到了这一事实：称买方只要现在交纳五万元，就可以折抵六万或七万（要车库）房款。2、该款项实际上也已经抵作了房款。海德宁公司一审所提交的《特殊事项审批单》中记载，马潇潇所认购房屋，原总价为206671元，因为参加了此次活动，所以总成交价款降为2000632元，这同陈园园所称交五万抵六万的活动相吻合。事实上也证实开发商对这一款项属于购房款已经是认可的，《预约合同》中的房款也是2000632元，是该五万元抵扣六万元房款从总价中扣除的计算结果。无论是款项起因以及最后用途，均可证实此款项是预付的房款。3、该款项是马潇潇按照海德宁公司的指示汇入的青岛众合启力公司，应当认定为是海德宁公司所收取的房款。马潇潇最后拿到了一份没有加盖任何公章或者财务章的所谓咨询服务费的收据。在此之前，马潇潇完全不知道青岛众合启力公司的存在，同该公司也没有任何沟通和联系。马潇潇不可能也没有任何理由在没有指示或者明示的前提下，糊里糊涂地将如此巨额款项汇入一个完全没有任何往来、没有过任何交往的公司。该笔款项是按照海德宁公司的指示和其所提供的账户名称完成的汇款。一审过程中，海德宁公司曾抗辩称这是马潇潇同电商之间的行为，系居间合同且居间行为已经完成，款项不应返还等等，完全是没有任何证据支持的无理说辞。一审法院也未能查清事实、正确认定。综上，对于该按照海德宁公司指示所支付的购房款项，在双方合同已经解除的情况下，海德宁公司负有返还义务。至于海德宁公司同青岛众合启力公司之间是什么法律关系，那是他们两方需要解决的问题，与本案无关。
海德宁公司辩称，一、认购协议是马潇潇自愿签订，并未违反法律强制性规定，合同有效。二、商品房买卖合同没有签订的原因在于马潇潇，一审证据退房申请可以看出，马潇潇自愿承诺因马潇潇原因资金用于生意周转，导致首付款不够，并承诺退房引起的后果由本人自行承担，系其马潇潇真实有效的承诺，马潇潇称多次要求签定合同，且因海德宁公司原因无法办理贷款并没有证据证明。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
马潇潇向一审法院提出诉讼请求：1、解除马潇潇、海德宁公司于2018年8月8日签订的唐岛海岸项目认购书；2、判令海德宁公司行为违约并双倍返还马潇潇定金20万元，团购优惠金5万元；3、海德宁公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:1.2018年8月8日，海德宁公司作为甲方、出卖人，马潇潇作为乙方、认购方，经协商一致签订《唐岛海岸项目认购书》一份，约定：“第一条基本情况（一）乙方所认购的商品房为甲方所开发的位于唐岛海岸项目中的第1号楼1单元xxx号房。（二）该商品房用途为住宅，建设面积为90.42平方米；（以上住宅面积最终以房产测绘部门实测为准）。第二条付款方式与价款（一）乙方预定的该商品房每平方米建筑面积买卖单价为人民币22126元；总房价款为2000632.92元人民币；共计贰佰万零陆佰叁拾贰圆玖角贰分元人民币（大写）。（二）甲方同意乙方按照下列第2种方式付款：1.一次性付款；2.贷款方式付款。第三条认购定金1.乙方应当在签订本认购书之日向甲方支付认购定金100000元人民币（大写）壹拾万元整，甲方在收取定金后向乙方开具收款收据，并注明收款时间。甲方在乙方交认购金后7日内开具公共维修基金交款通知书；2.签署认购书后，乙方应在2018年8月15日前付清首付（或全款到位）。第四条乙方在2018年8月15日前须向甲方递交以下款项和材料：1.首付款（或全款）2.公共维修基金交款回执单3.住房情况证明4.贷款材料补齐所有房款后，收到甲方通知7日内（不可抗力除外）到甲方指定地点办理网签手续，如果乙方在规定时间内未向甲方交齐相关款项和材料或未在规定时间内完成网签（不可抗力因素除外），甲方有权解除本认购书，不再另行通知，乙方已支付的定金不予退还，甲方有权将该商品房另行出售给第三方，且甲方对乙方未交齐款项按照银行同期利息向乙方征收违约金。第五条如果甲方在认购书中有效期限内，自行将该商品房出卖给第三方，甲方向乙方双倍返还定金，双方同意解除再无纠纷。同日，马潇潇向海德宁公司交付定金100000元，海德宁公司为其出具收据一份。
2.2018年8月8日，马潇潇签订特殊事项审批单一份，该审批单载明：“本人于2018年8月8日认购唐岛海岸1-1-1102户，原单价22790元／㎡,原总价2060671.8元。现申请每平方米优惠664元，即成交单价22126元／㎡，成交总价为2000632.92元，请领导批准。”马潇潇称同日，其向账户名为青岛众合启力房地产营销策划顾问有限公司交付咨询服务费50000元。
3.2018年10月28日，马潇潇提交退房申请一份，该退房申请载明：“本人马潇潇于2018年8月8日购买唐岛海岸项目1号楼1单元1102户，因贷款银行迟迟确定不下来，期间催促多次都无法办理，资金已用于生意周转，导致首付款不够的原因，特申请退房。本人承诺，退房及由此引起的一切后果由本人承担。特此申请。”
4.2018年12月3日，海德宁公司向马潇潇邮寄通知函一份，通知马潇潇在收到本通知起7个工作日内到海德宁公司指定地点签订《青岛市商品房预售合同》，并付清首付款、办理贷款或自筹资金付清尾款，逾期将视为自动放弃认购资格，已收取的定金不予退还，海德宁公司有权解除认购书将商品房另行出售，且有权征收以未交齐款项为基数按照银行同期利息计算的违约金。马潇潇称收到该通知函。
5.马潇潇提交其与海德宁公司销售人员陈园通话录音材料三份，称因海德宁公司原因，马潇潇无法办理贷款，导致商品房买卖合同无法签订。海德宁公司对该通话录音的真实性不认可，即使是真实的，该录音内容也不能反映因海德宁公司原因导致无法订立商品房买卖合同，整个录音内容都在讨论贷款利率的问题。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、马潇潇、海德宁公司之间签订的唐岛海岸项目认购书是否能够解除；二、海德宁公司是否应双倍返还马潇潇定金200000元；三、海德宁公司是否应返还马潇潇团购费50000元。综合本案的案情及相关的法律规定，一审法院作出如下分析判定：
1.马潇潇、海德宁公司签订的唐岛海岸项目认购书应予解除。马潇潇、海德宁公司签订的唐岛海岸项目认购书，系双方真实意思表示，未违反法律法规规定，系合法有效的合同，应受法律保护。马潇潇提起诉讼请求解除双方签订的项目认购书，庭审中，海德宁公司亦同意解除该项目认购书，马潇潇、海德宁公司的意思表示一致，一审法院依法予以确认双方于庭审时即2019年4月1日解除合同。
2.海德宁公司不应双倍返还马潇潇定金200000元。马潇潇、海德宁公司签订的唐岛海岸项目认购书系合法有效合同，合同约定马潇潇应于2018年8月15日前付清首付款，并办理网签手续，如马潇潇未在规定时间内办理，海德宁公司有权解除该认购书，已收取的定金不予退还。根据认购书的约定，马潇潇应于2018年8月15日前付清首付款，但马潇潇在规定时间内未缴纳首付款，亦未给出合理解释，其后又因购房资金用于周转生意申请退房，马潇潇拒绝履约的理由无事实依据，其行为系根本违约行为，无权要求返还已付定金。故马潇潇请求海德宁公司返还双倍定金的主张，一审法院不予支持。
3.海德宁公司不应返还马潇潇咨询服务费50000元。庭审中，马潇潇提交的收款收据的表明马潇潇将50000元转入户名为“青岛众合启力房地产营销策划顾问有限公司”的账户，该营销策划顾问公司以咨询服务费的名义收取马潇潇50000元，结合马潇潇签订特殊事项审批单，表明交纳该款项的目的在于获得商品房价的优惠，该营销策划顾问公司所负义务不仅是在订立项目认购书时使买受方按照优惠价格购买商品房，还应使买受方能够通过合同的履行实际享受到减免房屋价款的优惠，否则难以实现买受方支付该款项的目的。马潇潇、海德宁公司双方已经解除项目认购书，给付50000元的目的无法实现，故该款项应予返还。项目认书议虽然与组织参与团购而形成的合同存在事实上的关联，但二者并非同一法律关系，马潇潇提交的收款收据载明了该50000元不是购房款，且该款项也并未交付给海德宁公司，现马潇潇要求海德宁公司返还上述咨询服务费没有事实与法律依据，故马潇潇请求海德宁公司返还咨询服务费的主张，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、马潇潇与青岛海德宁置业有限公司签订的唐岛海岸项目认购书于2019年4月1日解除；二、驳回马潇潇的其他诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，由马潇潇负担。
本院二审期间，马潇潇提交证据一、海德宁公司工作人员陈园园与马潇潇的微信截图全部内容，证明涉案合同未在8月15日签订贷款合同的原因是海德宁公司的原因，是因为海德宁公司处贷款合作银行一直无法确定，是海德宁公司原因导致双方合同无法继续履行。微信语音录音形成时间2018年8月14日下午4点42分。（当庭播放录音）同样的内容和意思表示在微信截图第4页、第6页均有反映，根据该微信的记载第4页记载的是9月12日，合作银行没有确定好。微信截图38页记载直到2018年10月19日距离2018年8月两个月后海德宁公司工作人员才通过微信告知马潇潇可以办理贷款了。提交证据二、华夏银行马潇潇银行账户明细原件一份，证明截至2018年10月28日马潇潇发出退房申请的当天，马潇潇账户当中仍有126余万元款项足以支付购房前期款项，马潇潇所交纳10万定金及另外5万的款项均出自该账号，2018年8月8日支付的。
海德宁公司质证称，对证据一的真实性不认可，对其聊天记录中被聊天人陈园的身份无法确认，且该证据不能作为民诉法二审新证据使用，通过一审中马潇潇提交的与陈园的通话录音与该聊天内容不吻合，马潇潇提交的证据证实马潇潇因贷款利率的问题导致马潇潇自行放弃贷款，因其不满意合作银行的贷款利率，其后又在退房申请中自行承诺资金已用于生意周转，因此，海德宁公司不存在贷款无法办理的客观原因，贷款银行的利率应当根据具体的银行政策及国家的标准为准，因此，是属于马潇潇自身原因自行放弃办理贷款并最终放弃正式合同的签约。对证据二的真实性无异议，但相反能够证明在马潇潇有能力支付购房款的情况下仍然拒绝签订商品房预售合同，且未支付首付款，构成违约。庭后，海德宁公司针对马潇潇提交的证据一、微信聊天记录，发表质证意见如下：经庭后核实，对该微信聊天记录的真实性予以认可，但不能证明系海德宁公司原因导致合同无法继续履行，相反能够证明海德宁公司已明确告知马潇潇农业银行可以办理贷款并催促马潇潇提交贷款手续和交首付情形下，马潇潇仍未履行，且明确告知海德宁公司资金挪作他用放弃商品房认购。因此该认购书未能继续履行的原因在于马潇潇自行放弃认购。
海德宁公司提交一手房贷款业务银企合作协议（海德宁公司与农业银行）、个人商品房按揭贷款合作协议书（海德宁公司与威海市商业银行）、个人住房（商业用房）借款最高额保证合同（海德宁公司与建设银行）复印件各一份，证明其就涉案项目与相关银行合作的情况。马潇潇质证称，关于海德宁公司与农业银行签订的协议是2018年10月19日签订的，佐证了2018年8月15日之前海德宁公司未履行其与马潇潇签订的认购书的义务；另外两份合同的真实性无法确认（其中，与建设银行签订的合同没有落款时间）。
海德宁公司就本院要求其庭后核实的相关问题提交了书面回复意见：1、关于马潇潇在一审中提交的三段通话录音，其补充质证意见如下：经庭后核实，对该录音的真实性予以认可，但对证明事项不予认可。首先，录音时间是2018年11月26日和2018年12月10日，通过录音内容可以看出，双方仍在办理贷款事宜上进行协商，包括何时能办下来贷款，且马潇潇提出房子还是想要的，但海德宁公司已经明确告知马潇潇可以办理贷款，催促马潇潇过来办理手续其仍然不办理。2、关于海德宁公司的合作银行、贷款条件及首付指定贷款银行的说明：经庭后核实，海德宁公司在与马潇潇签署认购书时，与海德宁公司合作的贷款银行有威海市商业银行、浦发银行，海德宁公司均符合与其合作办理贷款的条件。目前，与海德宁公司合作的贷款银行增加了农业银行和建设银行。在与马潇潇签署认购协议时，也告知了马潇潇海德宁公司指定的上述贷款银行，且当时海德宁公司正在与平安银行和农业银行进行合作洽谈。马潇潇在上述贷款银行中选择了平安银行，海德宁公司告知贷款手续需要等合作谈下来以后再提交，因此，在签署认购书后，双方口头变更了贷款手续的提交时间，等海德宁公司通知。直到2018年10月19日，海德宁公司告知马潇潇农业银行可以办理，指定了农业银行并于当日通知了马潇潇提交贷款材料，但马潇潇于2018年10月26日称资金不够，放弃认购。马潇潇于2018年10月28日提出退房申请后，于2018年11月26日再次联系海德宁公司，称想要房子继续履行合同，马潇潇提交的通话录音可以看出双方仍然在贷款具体事宜上进行协商。因此，海德宁公司于2018年12月3日向马潇潇发出通知函，要求其在指定时间内提交相关手续、交纳首付款或一次性支付剩余房款并进行网签，海德宁公司履行了认购书约定的义务，但马潇潇收到通知后未履行合同义务。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，从马潇潇提交的其与海德宁公司工作人员陈园园的微信聊天记录可以看出，在双方认购协议约定支付首付款的最后时间即2018年8月15日之前，陈园园于2018年8月14日通过微信语音聊天方式向马潇潇发出通知，称平安银行还没有开始收件，马潇潇明天先不用过来了，双方以实际行为变更了首付款的支付时间；之后双方就贷款银行的选择、贷款手续的办理以及因贷款银行迟迟无法确定定金退还问题等事项进行了沟通交流。而从之后的马潇潇与陈园园的三次通话录音可以看出，在马潇潇于2018年10月28日提交退房申请后，双方并未实际办理退房手续，而是就涉案房屋的贷款银行的选择、利率浮动、何时放款及优惠折抵等事宜继续进行了沟通，但双方未就相关问题达成一致意见。而从海德宁公司二审中提交的其与相关银行签订的协议可以看出，海德宁公司并未与平安银行签订合作协议；海德宁公司与农业银行直到2018年10月19日才签订合作协议；在马潇潇与陈园园的沟通中并未提交贷款银行可以选择威海市商业银行；海德宁公司与建设银行签订的合同无落款时间，无法确定双方开始履行借款合同的时间。陈园园与马潇潇之间的微信聊天记录、通话记录，与马潇潇于2018年10月28日提交的退房申请载明的“因贷款迟迟确定不下来，期间催促多次都无法办理”退房原因能够相互印证，再结合海德宁公司提交的与相关银行签订的合同或协议，上述证据形成较为完整的证据链，可以证明双方约定马潇潇通过贷款方式付款，但海德宁公司并未举证证明其就涉案项目相关合作银行在双方履行认购协议过程中已经予以确定，双方就涉案房屋贷款银行的选择及利率浮动等问题无法协商一致而解除认购协议，该认购协议的解除不可归责于双方原因，即双方在本案中均无过错。基于公平、诚信原则，海德宁公司应当返还马潇潇购房定金10万元。
关于马潇潇主张的团购优惠金5万元，因马潇潇并非向海德宁公司交纳该笔款项，马潇潇亦无证据证明海德宁公司收取了该笔款项，海德宁公司对此亦予以否认，马潇潇对此应承担举证不能的法律后果，本院对马潇潇该项主张不予支持。
综上所述，马潇潇的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初3595号民事判决第一项；
二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初3595号民事判决第二项；
三、青岛海德宁置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还马潇潇购房定金10万元；
四、驳回马潇潇的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2525元，二审案件受理费5050元，由上诉人马潇潇负担4545元，被上诉人青岛海德宁置业有限公司负担3030元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一九年十一月十五日
书记员 于遨洋
书记员 张 旭