山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终8384号
上诉人（原审原告）：孙存夕,男,汉族,住青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：张宝清，山东川佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩佳娟，山东川佳律师事务所(实习)律师。
被上诉人（原审被告）：赵文兰，女，汉族，住青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：王照龙，山东光浩律师事务所律师。
上诉人孙存夕因与被上诉人赵文兰房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初7534号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
孙存夕上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持孙存夕的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由赵文兰承担。事实与理由：一、本案《定金合同》已具备房屋买卖合同的主要条件，不应认定为预约合同，应当依法认定为房屋买卖合同。本案《定金合同》，已对交易房屋的交易价款、履行期限、违约责任等作出了详细明确的约定，合同合法有效，且已将《定金合同》第六条的定金罚则条款划掉，即视为双方约定不再适用该定金罚则条款。1.本案双方缔结合同的意思表示及目的即为房屋买卖，《定金合同》已对此作出了明确的约定；2.《定金合同》关于房屋交易的价款、履行期限、违约责任等作出了详细明确的约定，已具备了房屋买卖合同的主要条件，不存在法律或事实上的履行障碍。本案合同履行即便有争议，那么在双方已就房屋买卖法律关系的主要权利义务均已确定的情形下，也可以通过《合同法》第六十一条、六十二条规定的解释原则进行补救，亦不存在法律或事实上的履行障碍；3.孙存夕名下无房屋，涉案交易房屋将成为孙存夕唯一的房屋，且实际居住使用，本案房屋交易不违反法律法规及政策的规定，合法有效。二、本案房屋交易合同已经实际履行，交易房屋已实际交付，且孙存夕对交易房屋已实际占有使用至今。虽然双方又签订了一份《房屋租赁合同》，但该交付房屋系由于双方先行签订《定金合同》而为，房屋买卖合同中出卖人的主要义务即为交付房屋，故应当综合全案情形认定为房屋买卖的交付，而不应仅凭一纸《房屋租赁合同》即片面认定为房屋租赁交付。根据《合同法》第三十六条、三十七条规定，可以认定双方达成了买卖房屋的合意，成立房屋买卖合同关系。本案由于赵文兰未提供收款账户，孙存夕在多次催促通知履行的情形下，将交易余款贰拾陆万元在约定的2018年7月1日前（2018年6月29日）汇款至原审法院账户。虽然原审法院非法定提存机构，但孙存夕在催告未果的情形下，将款项交付受诉账户亦无不当，且较为适宜，发生交付的法律后果，应依法认定为孙存夕全面履行了付款义务，合同实际履行。三、赵文兰未声明或反诉解除合同，在双方已实际履行合同的情形下，赵文兰亦无约定或法定的解除权。本案已将《定金合同》第六条的定金罚则条款划掉，且双方未书面约定解除合同的条件，故赵文兰无约定单方合同解除权。在赵文兰已收受房屋交易定金，交付交易房屋，孙存夕多次催促表示有能力履行合同，其实际已支付全部交易房款的情形下，赵文兰已无法定合同解除权。赵文兰直至本案上诉之时，亦一直未发函声明解除合同，在一审中亦未反诉解除合同，即便其单方解除合同，应当通知孙存夕，孙存夕在异议期间也享有请求人民法院或仲裁机构确认解除合同效力（无效）的权利。原审判决对此不支持孙存夕的诉求，视同在当事人无诉求解除合同情形下，超出诉讼请求判决解除。四、孙存夕于2018年6月29日将剩余房款交付至原审法院并书面告知对方，通过诉讼方式通知对方。赵文兰对孙存夕缴纳全款是知晓的。本案虽名为定金合同，但已经将定金条款划掉，在第9条第3项重点添加书写了违约条款。该约定为双方真实意思表示，非格式条款，从而排除格式条款的适用。但这也仅仅是违约责任的承担，并未约定赵文兰承担违约责任后可以解除合同，仍应继续履行合同。综上所述，原审判决认定事实、适用法律错误，孙存夕的上诉请求应予支持，请求依法查明事实，判决支持孙存夕的诉讼请求。
赵文兰辩称，一、赵文兰与孙存夕签订的《定金合同》性质为预约，而非本约，不具有房屋买卖合同的法律效力。虽然双方签订《定金合同》的内容与房屋买卖合同已经十分接近，但认定合同性质的根本还是在于双方签订合同时真实的意思表示。从双方签订合同及履行的整个过程来看，双方真实的意思表示就是签订《定金合同》仅为收取购房定金，而非达成房屋买卖合同。首先，双方签订《定金合同》的起因是赵文兰对外张贴了房屋出租的告示，当天双方租房交谈过程中才产生了房屋买卖的意向。房屋买卖为大额金钱交易，双方初次见面，而且双方约定的为一次性付款，短时间内难以筹集足够的购房款来签订正式的《房屋买卖合同》，所以双方选择先租后买的方式，同时签订了《房屋租赁合同》和《定金合同》，这也符合日常交易习惯。其次，合同签订的地点为附近某房产中介处，工作人员在听取双方的意图后，提供《定金合同》以及《房屋租赁合同》格式文本，并代为填写空白部分。如果说赵文兰和孙存夕作为非专业人员，双方对于《定金合同》的性质存在认识错误的可能，但房产中介工作人员作为房产从业人员，较一般人具备较高的专业素养，系根据双方的意图提供的格式合同文本。第三，《房屋租赁合同》和《定金合同》签订后，孙存夕向赵文兰支付6000元租金及20000元定金，赵文兰人向孙存夕出具《收到条》并交付房屋。由此可知，孙存夕已经为履行《房屋租赁合同》和《定金合同》而支付租金及购房定金，赵文兰也为履行《房屋租赁合同》而交付房屋。二、孙存夕所述的“房屋交易合同”并未实际履行，赵文兰未收取孙存夕的购房款；房屋交付系基于租赁关系的交付，而非房屋买卖关系。虽然孙存夕在原审诉讼过程中，向赵文兰发通知称已将全部购房款汇付至法院账户，让赵文兰申请领取，但双方没有约定由原审法院代收房款，法院也不是法定提存机构，孙存夕向原审法院汇付购房款的行为对赵文兰不产生任何法律效力，不代表孙存夕已经向赵文兰履行了付款义务。双方签订《定金合同》的同时签订《房屋租赁合同》，《定金合同》未对房屋交付进行约定。房屋交付时间是2017年6月1日，这与租赁期限的起算时间也是一致的。所以，赵文兰向孙存夕交付房屋系为基于租赁关系的交付，而非房屋买卖关系。三、赵文兰是否享有《定金合同》的解除权以及是否行使解除权与本案无关，原审法院也未超出孙存夕的原审诉讼请求进行判决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
孙存夕向一审法院提出诉讼请求：1、确认孙存夕与赵文兰于2017年5月13日签订的房屋买卖《定金合同》合法有效；2、赵文兰履行房屋买卖《定金合同》，并协助孙存夕办理该房屋权属变更登记手续，将权属变更登记至孙存夕名下；3、赵文兰承担律师代理费2.19万元；4、赵文兰承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：坐落于青岛市黄岛区（原胶南市）东风路21号青岛华青铸机公司1号楼东单元101室的房屋一处，于1998年取得了房屋所有权证（南房改售字第××号），登记的所有权人为赵文兰，所有权占有比例为100%，建筑面积为54.80平方米，附属储藏室为8.52平方米。
2017年5月13日，赵文兰作为卖方、孙存夕作为买方，经协商一致签订《定金合同》，约定买方愿意认购该房产并自愿支付定金，以确立买卖关系。合同第二条约定：该房产交易总额为28万元整，卖方同意买方以全额付款的方式支付房款。合同第三条约定：买方向卖方支付定金2万元整，以确立买卖关系。合同第四条约定：买卖双方应于2018年7月1日之前准备好贷款、过户所需相关材料至胶南房管中心签订《房地产买卖契约》。合同第八条约定：本合同若出现纠纷由房屋所在地人民法院解决，败诉方承担胜诉方为进行诉讼而支付出的一切合理费用，包括但不限于律师费、诉讼费、鉴定费。合同第九条约定：1、房屋交易过程中产生的所有税费由买方负担。2、卖方承诺已征得配偶（及其他共有人）同意出售上述房屋，出现一切法律问题由卖方承担。3、甲方保证此价格不变，甲乙双方如有违约，违约方赔偿守约方房款20%违约金。另外，合同第六条的“六”字被划掉，该条约定：1、本合同经买卖双方签字后，买方到期不履行本合同义务，已付定金不再退还，归卖方所有，并需向居间人支付本合同约定的佣金；卖方到期不履行本合同义务，需双倍返还买方所付定金并需向居间人支付本合同约定的佣金。2、负有向居间人支付佣金义务的一方，应在本合同第四条约定的时间支付，否则，每延期一日向居间人支付壹佰元违约金。赵文兰在卖方（签章）后签名、捺印，孙存夕在买方（签章）后签名、捺印。双方各执有复写联其中的一联。
同日，赵文兰作为出租方、孙存夕作为承租方，另行签订《房屋租赁合同》，就孙存夕承租赵文兰出租的案涉房屋相关事宜进行了约定，租赁期限自2017年6月1日起至2018年7月1日止；租金为月租金0.05万元、年租金0.6万元；本租赁合同签订当日，孙存夕向赵文兰支付租金0.6万元，租金每1年支付一次，租金以现金方式支付。
上述《定金合同》与《房屋租赁合同》的签订地点均为某房产中介处，合同文本系房产中介提供的格式文本，手写部分由中介工作人员代为填写。两份合同签订当日，孙存夕向赵文兰支付2.6万元，赵文兰出具《收到条》一份，载明：“今收到孙存夕购买胶南市东风路青岛华青铸机公司1号楼东单元101室房屋定金贰万元整（￥：20000.00）、租金人民币陆仟元整（￥：6000.00）。”
孙存夕主张，其自2017年5月13日开始占有使用案涉房屋至今；赵文兰主张，其于2017年6月1日将案涉房屋交付孙存夕，并由孙存夕承租至今。
2018年6月4日，孙存夕向中国银行股份有限公司青岛西海岸新区分行银行账户（卡号为62×××26）现金存款26万元。
2018年6月11日，孙存夕通过EMS发出一份国内标准快递，详情单载明的收件人为赵文兰、电话号码为183××××8028、地址为青岛市黄岛区新兴街36号4号楼4单元101户，内件品名一栏载明“《履行合同通知书》：赵文兰，2017年5月13日，你我签订《定金合同》，由我购买你南房改售字第××号的房屋一处，我已交付定金2万元，余款26万元请指定收款账号，或其他交付方式交付，请履行合同，办理权属变更登记”，备注一栏载明“1、《履行合同通知书》；2、孙存夕26万元房款存款证明”。邮件全程跟踪查询结果显示，该邮件于6月12日妥投，他人收同事。183××××8028系赵文兰使用的手机号码。当日，孙存夕另通过EMS发出一份国内标准快递，详情单载明的收件人为卢儒（转赵文兰），电话号码为139××××0256，地址为青岛市黄岛区胶河路北端（胶河路与双凤山路交叉口北100m路西），内件品名一栏与备注一栏载明的内容同上。邮件全程跟踪查询结果显示，该邮件于6月14日妥投，本人收卢儒。卢儒系赵文兰之女，139××××0256系卢儒使用的手机号码。
2018年6月13日，孙存夕通过手机短信息的方式将《履行合同通知书》的内容分别发送至手机号码183××××8028、139××××0256。
2018年6月14日，孙存夕与山东川佳律师事务所（以下简称川佳律所）签订《委托代理合同》，约定川佳律所接受孙存夕委托，指派张宝清、韩佳娟（实习）律师为孙存夕与赵文兰房屋买卖合同纠纷的代理人；根据律师业务收费办法及标准，孙存夕应交付川佳所代理费2.19万元，于本合同签订之日起1日内付清。川佳律所开具青岛增值税普通发票一份，载明的购买方为孙存夕，服务名称为律师诉讼代理费，价税合计为2.19万元。
当日，城市信报刊登了孙存夕发出的《履行合同通知书》，载明“赵文兰：2017年5月13日，你我签订了《定金合同》一份，约定由我购买你位于黄岛区的房屋（南房改售字第××号）一处，该房屋交易总额为28万元整，我已交付购房定金2万元，现我已将余款26万元全部筹齐，准备交付于你，请为我提供银行收款账号，或指定其他交款方式交付。请依约履行合同，并配合办理权属变更登记。”
2018年6月14日，孙存夕提起本案民事诉讼，将赵文兰诉至一审法院。诉讼过程中，孙存夕于2018年6月29日自行将26万元跨行汇款至一审法院的银行账户，并且注明18鲁0211民初7534号案件购房款。
2018年6月29日，孙存夕通过EMS发出一份国内标准快递，详情单载明的收件人为赵文兰、电话号码为183××××8028、地址为青岛市黄岛区新兴街36号4号楼4单元101户，内件品名一栏载明“《通知书》：赵文兰：我已将购房剩余款26万元整于2018年6月29日转账交付到受诉黄岛法院，请查收，并协助办理权属变更手续，履行合同”，备注一栏载明“1、《通知书》；2、26万元转账交付汇款回单”。该快递被拒收。当日，孙存夕另通过EMS发出一份国内标准快递，详情单载明的收件人为卢儒（转赵文兰），电话号码为139××××0256，地址为青岛市黄岛区胶河路北端（胶河路与双凤山路交叉口北100m路西），内件品名一栏与备注一栏载明的内容同上。邮件全程跟踪查询结果显示，该邮件于7月4日妥投，他人收同事。
本案在审理过程中，一审法院依据孙存夕的申请，于2018年6月27日依法查封了案涉房屋，查封期限自2018年6月27日起至2021年6月26日止。孙存夕预交诉讼保全费1970元。因申请诉讼财产保全责任保险，孙存夕向法庭提交了中国大地财产保险股份有限公司青岛分公司出具的保函，但是未提交保险服务费700元的发票。
一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，当事人争议的焦点问题为：一、孙存夕与赵文兰于2017年5月13日签订《定金合同》的性质系本约合同还是预约合同；二、孙存夕诉求赵文兰协助办理房屋权属变更登记手续及承担律师代理费2.19万元应否得到支持。
对于第一个焦点问题。根据定金的法律性质，定金可区分为订约定金、成约定金、解约定金、违约定金、证约定金，而订约定金是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱，以一方拒绝订立主合同为适用条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”具体到本案，虽然双方持有的《定金合同》复写联第六条的“六”字均被划掉，但是合同签订当日赵文兰出具的收到条又载明收到定金2万元，说明当事人并未排除定金罚则的适用。首先，虽然从内容上看，《定金合同》对案涉房屋的位置、面积、价款等进行了约定，但是内容上是否全面，并不足以界定本约合同与预约合同。判断当事人订立的合同系本约合同还是预约合同，其根本标准应当系当事人的真实意思表示。《定金合同》文本系某房产中介提供的格式文本，手写部分由中介工作人员代为填写，如双方真实的意思表示为订立房屋买卖合同，房产中介作为专业房地产交易中介机构，应当为双方提供《房屋买卖合同》格式文本，完全没有必要提供《定金合同》格式文本。其次，根据《定金合同》第四条之约定，当事人意欲将来于2018年7月1日前订立《房屋买卖合同》，以最终明确房屋买卖法律关系的具体内容，这也与双方签订《房屋租赁合同》约定的租赁期限截止日期是一致的。再次，《定金合同》签订后，孙存夕仅仅依照约定向赵文兰交付定金2万元，再未支付其他款项，结合上述具体的履行行为，可以佐证双方之间并未最终形成房屋买卖合同法律关系。再次，诉讼过程中，孙存夕于2018年6月29日自行将26万元汇款至一审法院的银行账户，但双方当事人并未约定由一审法院代收购房款，法院亦非法定的提存机构，故孙存夕的上述汇款行为，对赵文兰并不具有法律约束力，不应当认定为已经履行了支付剩余购房款26万元。最后，虽然赵文兰已经将案涉房屋交付给孙存夕占有使用至今，但是根据双方签订《房屋租赁合同》以及赵文兰出具的收到条，应当认定为赵文兰系基于租赁法律关系而为的交付，并非基于买卖法律关系而为的交付。综上，孙存夕与赵文兰签订的《定金合同》，仅为预约合同，并非本约合同，此定金的性质为订约定金。
对于第二个焦点问题。孙存夕与赵文兰之间对于案涉房屋并未最终形成买卖合同法律关系，基于此，孙存夕诉求赵文兰协助办理房屋权属变更登记手续以及承担律师代理费2.19万元，明显缺乏事实依据与法律依据，一审法院依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”如前所述，当事人并未排除定金罚则的适用，而《定金合同》第九条第3款又明确约定了违约金，现赵文兰拒绝履行订立房屋买卖合同的义务，孙存夕有权另案主张相关权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十六条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回孙存夕的诉讼请求。案件受理费5829元，诉讼保全费1970元，合计7799元，由孙存夕负担。
二审期间，孙存夕提供如下证据：
证据一，电话通话录音光盘一份及该光盘内存储的二份通话录音文字整理材料各一份，证明本案一审立案后，原审法院工作人员李储友给赵文兰送达应诉材料时，因赵文兰拒收材料，原审法院工作人员电话录音其提供的送达地址而邮递送达。赵文兰在该通话录音中认可涉案房屋已经出售给孙存夕，因房屋涨价而反悔买卖，并声称自愿赔偿，赵文兰违反了合同的诚实信用原则，合同应当履行。证据二，不动产交易登记信息查询结果证明，证明孙存夕名下无房屋登记信息，符合本地购房政策。证据三，最高人民法院司法观点二份及公布案例一份，证明本案情形均符合最高人民法院的该司法观点及案例情形，买卖合同仍须继续履行，卖房人的解除合同是无效的。证据四，诉讼保全担保费发票一份，证明该诉讼保全担保费实际发生，且系本案的必要诉讼费用支出，应判由赵文兰承担。证据五，孙存夕委托律师代理二审诉讼的委托代理合同、律师费收据、发票，律师费收费标准各一份，证明根据本案合同的约定，孙存夕委托律师代理诉讼的二审律师费21900元应由赵文兰承担。
赵文兰质证称，对于证据一，该录音目的在于原审法官向赵文兰送达，不能作为本案证据使用，对证据真实性认可，对证明目的不认可。对证据二，真实性无异议，但与本案无关。对证据三，司法观点、判例不能作为证据使用。对证据四、五，需要提交银行交易明细，仅有发票、合同不能认定律师费及金额实际已发生。
本院认为，该证据系一审法院工作人员送达应诉材料时的录音，本院对该证据的真实性予以采信。赵文兰对证据二的真实性无异议，本院予以采信。证据三系司法观点及案例，我国不采用案例法则，对该证据不予采信。证据四、五，虽赵文兰对此不认可，但该证据能够证明实际发生的费用，对该证据的真实性，本院予以采信。
双方当事人未提交其他新证据。二审查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，孙存夕与赵文兰签订的《定金合同》虽然对案涉房屋的位置、面积、价款等进行了约定，且将该合同中的定金条款复写联第六条的“六”字被划掉，但该《定金合同》中并未约定具体的交房时间，合同签订当日，赵文兰出具的收到条又载明收到定金2万元，说明双方并未排除定金罚则的适用。而且双方在同日又签订《房屋租赁合同》，明确约定租赁价格和租赁期限，租赁期限与《定金合同》约定的双方订立《房屋买卖合同》以最终明确房屋买卖法律关系的具体内容的时间相一致。因此，即使孙存夕在诉讼期间将26万元汇至一审法院的银行账户，赵文兰已将房屋交付孙存夕使用，但双方既未约定由法院代收购房款，法院也非法定的提存机构，结合赵文兰给孙存夕出具收到租金收到条的事实，应当认定赵文兰交付房屋的行为系基于租赁法律关系而为，并非基于买卖法律关系而为。故，孙存夕与赵文兰签订的《定金合同》仅为预约合同，在赵文兰不同意订立房屋买卖合同的情况下，涉案定金的性质应为订约定金。因双方之间并未最终形成房屋买卖合同法律关系，一审法院对孙存夕的诉讼主张不予支持，并无不当。孙存夕可依据《定金合同》另行追究赵文兰的违约责任。
综上，孙存夕的上诉请求不能成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5829元，由上诉人孙存夕负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审判员 李晓波
审判员 孙秀强
二〇一九年十一月十二日
书记员 宋 甜