山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终9195号
上诉人（原审被告）：郭广斌，男，1978年5月6日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。
委托诉讼代理人：孙旭璘，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈照，男，1982年1月2日出生，汉族，住青岛市城阳区。
委托诉讼代理人：朱朋良，山东名昊律师事务所律师。
上诉人郭广斌因与被上诉人陈照民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初925号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭广斌及其委托诉讼代理人孙旭璘，被上诉人陈照的委托诉讼代理人朱朋良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭广斌上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定法律关系错误。郭广斌与陈照之间不存在借贷关系，涉案款项的性质并非借款，而是陈照对青岛爱为名冠通信有限公司的投资。郭广斌作为青岛爱为名冠通信有限公司城阳分公司的负责人，其为公司发展引荐陈照投资到该公司，郭广斌向陈照的转款系公司分红而非利息。二、一审法院未追加青岛爱为名冠通信有限公司参加诉讼，主体错误。双方发生款项往来期间，上诉人担任青岛爱为名冠通信有限公司城阳分公司的负责人，若认定为借款，所有款项均用于公司的日常经营，上诉人签定借据系职务行为，后果应由法律承担。三、一审对不安抗辩权适用错误。首先，一审对郭广斌的诉讼主体资格认定存在错误，借款人并非上诉人，一审在未追加青岛爱为名冠通信有限公司的基础上，适用不安抗辩权错误。其次，不安抗辩权的适用条件是双务合同，本案的法律关系投资合伙经营纠纷，不存在双务合同的法律关系。
被上诉人答辩称：一审判决正确，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
陈照向一审法院起诉请求：1、郭广斌偿还陈照借款本金1770500元，并自逾期还款日至本息还清之日按年息24%承担利息（至2019年1月28日暂计132513.33元）；2、郭广斌支付违约金354100元；3、郭广斌承担律师费110385元；4、诉讼费、保全费由郭广斌承担。事实和理由：2017年9月至12月，陈照分七次向郭广斌出借1770500元，双方对借款期限及逾期还款违约金、逾期利息作了约定。陈照按约定向郭广斌发放了全部借款，郭广斌未依约履行还款义务。
郭广斌在一审中辩称，对陈照起诉借款本金1770500元无异议。郭广斌当时成立了青岛爱为名冠通信有限公司城阳分公司，涉案借款实际是陈照向该公司的投资，当时口头约定陈照、郭广斌各占公司一半股份，另有部分款项是郭广斌向陈照借款用于公司周转。
陈照为证明其主张向法庭提交的证据及质证意见如下：
1、借款借据一份，借款合同、收条及银行转账记录各6份，证明郭广斌于2017年9月14日向陈照借款10万元；2017年10月24日向陈照借款46万元；2017年10月25日向陈照借款72.5万元；2017年11月9日向陈照借款10万元；2017年11月24日向陈照借款15万元；2017年11月27日向陈照借款135500元；2017年12月21日向陈照借款10万元，以上共计1770500元，陈照以银行转账的方式将该借款交付郭广斌，郭广斌分别向陈照出具借款借据及收条，其中2017年9月14日的借款转账记录陈照暂时无法提交。上述借款分别约定了还款期限，逾期还款利息（借款总额日千分之五）、违约金等内容。郭广斌未按约定还款除应向陈照支付借款本金、违约金、利息外，还应支付陈照律师费等。郭广斌对该组证据真实性无异议，所涉款项已全部收到。
郭广斌对陈照证据真实性无异议，一审法院对陈照证据予以采信。
经审理查明，2017年9月14日，郭广斌向陈照借款10万元并出具借款借据一份，约定2017年12月13日还款，口头约定月息二分。2017年10月24日，郭广斌向陈照借款46万元，约定借款期限自2017年10月24日至2019年10月24日；2017年10月25日，郭广斌向陈照借款72.5万元，约定借款日期自2017年10月25日至2019年10月25日；2017年11月9日，郭广斌向陈照借款10万元，约定借款期限自2017年11月9日至2018年1月9日；2017年11月24日，郭广斌向陈照借款15万元，约定借款期限自2017年11月24日至2018年1月24日；2017年11月27日，郭广斌向陈照借款135500元，约定借款期限自2017年11月27日至2018年5月27日；2017年12月21日，郭广斌向陈照借款10万元，约定借款期限自2017年12月21日至2018年2月21日，以上七笔借款共计1770500元，其中后六笔借款均约定“如借款人到期未付清借款，应支付全部借款总额的20%作为违约金”，“借款人未按规定期限归还本金，每逾期一天按借款总额的千分之五收取逾期利息”，并约定借款人违约产生的律师费等费用由借款人承担。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。郭广斌对收到陈照款项总计1770500元并无异议，虽辩称系投资案外人公司所用，但陈照并不认可，且郭广斌均出具了借款借据或借款合同，故该七笔款项应认定为借款。七笔借款中，2017年10月24日的借款46万元及2017年10月25日的借款72.5万元尚未到期，但根据其他五笔借款均已到期郭广斌并未偿还的情形，陈照主张郭广斌偿还该两笔借款应视为行使不安抗辩权，一审法院对该七笔借款本金总计1770500元予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，陈照主张了按本金20%计算的违约金，又主张了自借款到期日至2019年1月28日按年息24%计算的利息，超过上述法律规定，一审法院部分支持，其中46万元及72.5万元两笔借款系提前到期，未产生逾期利息及违约金；其余五笔借款自还款期限届满至2019年1月28日按年息24%计算利息。关于陈照主张的律师费，并未提交证据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、郭广斌于判决生效之日起十日内偿还陈照借款本金人民币1770500元，并承担以10万元为基数，自2017年12月14日至2019年1月28日；以10万元为基数，自2018年1月10日至2019年1月28日；以15万元为基数，自2018年1月25日至2019年1月28日；以135500元为基数，自2018年5月28日至2019年1月28日；以10万元为基数，自2018年2月22日至2019年1月28日按年息24%计算的利息；二、驳回陈照的其它诉讼请求。案件受理费25740元，财产保全费5000元，共计30740元，由陈照负担6031元，郭广斌负担24709元。
二审中，上诉人提交证据如下：
证据一：青岛爱为名冠通信有限公司、城阳分公司、即墨分公司工商登记资料打印件3份。证明事项：1.青岛爱为名冠通信有限公司与青岛爱为名冠通信有限公司城阳分公司、即墨分公司为总公司与分公司的关系，分公司经营产生的债务应由总公司承担。2.被上诉人与上诉人存在资金往来期间，上诉人担任青岛爱为名冠通信有限公司城阳分公司、即墨分公司负责人期间，自2015年5月15日至2019年7月2日，自2016年7月4日至2019年7月2日上诉人郭广斌分别担任2家分公司负责人。2019年7月2日青岛爱为城阳、即墨分公司负责人由郭广斌变更为刘公帅。3.田林林系青岛爱为名冠通信有限公司法定代表人、股东，上诉人与其存在的资金往来均为总公司与分公司之间存在的经营资金往来，被上诉人转账至上诉人郭广斌账户的部分资金，由上诉人支付给了田林林，该款项为分公司支付给总公司的网费，系公司经营行为，应由总公司来承担相应还款责任。
证据二：郭广斌民生银行62×××72账户对账单（2017年1月1日至2019年8月8日）、交易明细查询（2017年11月6日至2018年3月30日）、支付宝交易明细（2017年9月28日至2019年4月28日）、郭广斌建行银行账户62×××72交易明细（2014月8月21日至2019年8年21日）、郭广斌账户与陈照资金往来明细及利息还款明细、上诉人与被上诉人微信聊天截图、陈照经营网吧明细（19家）。证明事项：1.郭广斌民生银行账户62×××72账户系青岛爱为城阳、即墨分公司日常经营所用账户，所有往来款项均为分公司经营用款，根据对账单摘要信息及资金往来对象，经营费用发生项目主要包括员工工资（徐学松、杨德杰、刘坤等人）、员工社保、工程款（王鹏、郝喜来施工人）、带宽费支付（青岛爱为总公司法定代表人田林林收取）、被上诉人陈照借款利息支付、材料费、客户缴纳网费收入等。
2.青岛爱为公司已经支付被上诉人利息88000元。分别于2017年12月27日偿还陈照2000元（2017年12月14日-2018年1月14日利息）；2017年12月27日偿还陈照2000元（2017年12月9日-2018年1月9日利息）；2017年12月27日偿还陈照3000元（2017年12月24日-2018年1月24日利息）；2018年1月23日偿还陈照9000元利息（支付宝转账2000元、2000元、2000元、3000元）；2018年2月9日偿还陈照2000元利息（支付宝转账）；2018年3月5日偿还陈照7000元利息；2018年3月9日偿还陈照2000元利息；2018年3月19日偿还陈照2000元利息（14日利息）；2018年3月26日偿还陈照3000元利息（24日利息）；2018年4月16日偿还陈照4000元利息；2018年4月25日偿还陈照5000元利息（21日和24日利息）；2018年5月15日偿还8000元利息（4次的利息）；2018年5月22日偿还3000元利息（24日利息）；2018年6月13日偿还4000元利息；2018年6月21日偿还5000元利息；2018年7月13日偿还4000元利息（9日和14日利息）；2018年7月20日偿还2000元利息（21日利息）；2018年7月31日偿还3000元利息；2018年8月2日偿还5000元利息（支付宝转账）；2018年8月13日偿还2000元利息；2018年8月17日偿还2000元利息（14日利息）；2018年8月23日偿还5000元利息（21日和24日利息）；2018年12月12日偿还2000元；郭广斌建行卡2017.12.21转账2000利息；以上合计支付陈照利息88000元，应当予以扣除。
3.支付陈照的利息笔数仅为4笔，分别为2017年9月14日的10万元、2017年11月9日的10万元、2017年11月24日的15万元、2017年12月21日的10万元，利率为月息2%，前述利息中并未支付过46万元、72.5万元、13.5万元三笔款项的利息，因该三笔借款系被上诉人陈照购买战祥来、王国相、谢蓬、李晔、董策、贾荣明股权收购款，因此青岛爱为公司无须支付股权收购款的利息，而被上诉人也从未主张过前述款项利息。
4.被上诉人委托上诉人向战祥来、王国相、谢蓬、李晔、董策、贾荣明购买股权支付了46万元、72.5万元、13.5万元三笔股权转让款项，上诉人收到款项后全部支付给上述合伙人。战祥来：2017年10月25日付15万元、2017年11月27日付3.2万元，共计18.2万元。王国相：2017年10月24日付30万元、16万元，共计46万。谢蓬（李莉）：2017年10月25日付40万元、2017年11月27日付6万元，共计46万元。李晔：2017年10月25日付9万元。董策：2017年10月28日付2万元、2017年11月27日付0.5万元，共计2.5万元。贾荣明：2017年10月25日付6万元、2017年11月27日付2.55万元。
5.2017年6月18日青岛爱为分公司收到被上诉人陈照网费40000元，被上诉人陈照支付的款项均为青岛爱为分公司的业务收入，而非上诉人郭广斌个人的收入。陈照在购买股权之前，一直定期向青岛爱为分公司支付网费，在购买股权后其未再支付过网费。陈照经营的20余家网吧均使用青岛爱为分公司的带宽，向其缴纳网费。
6.徐学松、刘坤等人系青岛爱为分公司员工，结合与陈照的微信截图、申请报销记录（2018年3月29日民生银行2500元）证明陈照购买股权后参与公司的经营管理，安排员工刘坤处理业务事项，在青岛爱为分公司微信工作群中讨论工作事宜，其享有合伙人的权利和义务，其转账的款项中1320500元系股权投资款而非借款。
证据三：签约客户合同明细，证明事项：客户130家左右（网吧、企业）、期间客户缴费情况（见合同签订汇总表）71家，费用约70万元-200万元左右，系被上诉人陈照收取，陈照应当予以返还或在借款中抵扣。
证据四：青岛爱为公司法定代表人田林林与上诉人电话录音，证明事项：1.上诉人等6人合伙经营青岛爱为分公司的事实，田林林派人将上诉人等人合伙出资购买的设备搬走，田林林对此表示认可。同时证明被上诉人陈照购买公司股权的事实，作为股东总公司对此事知情后表示不满，总公司对上诉人卖城阳分公司提出质疑。2.2019年6月25日录音证明田林林在知悉上诉人及其他合伙人将股权转让给陈照后十分不满，问“那谁让你把公司卖了，你卖什么？”上诉人答“城阳公司是谁卖的，是我卖的吗？”田林林问：“那怎么又出来股东了？”上诉人答：“我经营不下去了，我发展需要资金啊”。3.2019年4月1日录音证明城阳分公司的机器设备系郭广斌等人投资购买，证明了合伙关系的真实性，也证明了被上诉人陈照购买其他合伙人股权的真实性。
证据五：郭广斌QQ邮箱电子截图5份、青岛爱为分公司2018年5月至10月财务报表5份，证明事项：1.青岛爱为公司财务报表系由公司财务唐冉通过电子邮件发送，附件中的财务报表与郭广斌民生银行对账单互相印证，足以证明财务报表的真实性，同时邮件发送列表中显示郭广斌与徐学松、刘坤、唐冉等人经常以电子邮件方式交流工作，上述人员均为青岛爱为分公司员工。该证据与郭广斌微信聊天截图（微信工作群中的人员徐学松、刘坤、陈照）互相印证，证明陈照作为合伙人参与青岛爱为公司的日常经营管理，其转账给郭广斌的资金系其投资款，而非借款。2.陈照作为股东参与公司管理经营，财务唐冉定期通过电子邮件向陈照（邮箱116×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）汇报财务信息。3.2018年9月3日财务报表中显示，公司以现金方式支付陈照、刘坤、徐学松、唐冉多位公司人员车位费1200元，证明陈照作为股东长期参与公司经营管理，其租赁车位更是为了日常工作管理。
被上诉人进行质证意见：对证据一的真实性没有异议，对证明事项三有异议。对证据二的真实性没有异议，对证明事项有异议。上诉人偿还的利息是借款期间的利息，被上诉人主张的是借款期满后的利息。对证据三的真实性无法确认，即便是真实的，我方对证明事项也不认可，款项不是陈照收取的。证据四因是案外人的录音，对其真实性无法确定，与我方无关。对证据五我方认为与本案无关，对真实性无法确认。
对上诉人提供的证据，本院认为，证据一青岛青岛爱为名冠通信有限公司、城阳分公司、即墨分公司工商登记资料与本案借款缺乏关联性，本院不予采纳。对证据二中已经支付被上诉人利息88000元，被上诉人无异议，本院予以确认；其他款项与本案借款缺乏关联性，本院不予确认。证据三、四、五与本案借款的事实缺乏关联性，本院不予确认。
庭审中，郭广斌称：其与青岛爱为名冠通信有限公司是挂靠合作关系，双方没有协议。最初是7个人合伙投资分公司是有协议的，后来将协议交给了陈照。青岛爱为名冠通信有限公司城阳分公司2015年5月15日注册，即墨分公司2016年注册，负责人当时都是郭广斌，后期变更为案外人。郭广斌收到了被上诉人的全部款项中2017年6月18日4万元系网费，2017年9月14日4万元系货款、3.2万元系借款。2017年10月24日46万元系股权投资款。2017年10月25日转账72.5万元系股权投资款，我方认可向被上诉人借款45万元用于分公司经营。
被上诉人称：双方当事人有业务关系，上诉人以经营需要向被上诉人提出借款，被上诉人从未参与上诉人所在公司的经营，也未购买过其他人的投资股权。
本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：双方当事人之间的借贷关系是否成立。民间借贷关系的成立有两个要素，一是借贷双方要有借贷的合意，二是款项须实际交付。具体到本案，涉案争议的款项，上诉人郭广斌与被上诉人陈照签订了借款合同、出具了借款借据及收条，可以证明双方之间具有借贷的合意；上诉人对收到款项均无异议，故双方之间的借贷关系成立。涉案借款中有两笔款项在一审中借款期间未届满，但现均已到期，因此上诉人郭广斌应对全部的借款承担还款责任。上诉人郭广斌主张系被上诉人陈照向青岛爱为名冠通信有限公司的投资款，但其提供的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。
二审中，上诉人郭广斌主张向被上诉人陈照偿还利息88000元，并提供了付款证据。被上诉人对收到该款项无异议，但主张该款项系上诉人偿还的借款期内的利息。根据双方签订借款合同及借据的约定，借款期内均未约定利息，因此该款项应作为借款到期后的利息予以扣减。
综上，上诉人郭广斌的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照,《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五、第二百零六、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初925号民事判决；
二、郭广斌于本判决生效之日起十日内偿还陈照借款本金1770500元及利息（该利息计算方式如下：以10万元为基数，自2017年12月14日至2019年1月28日；以10万元为基数，自2018年1月10日至2019年1月28日；以15万元为基数，自2018年1月25日至2019年1月28日；以135500元为基数，自2018年5月28日至2019年1月28日；以10万元为基数，自2018年2月22日至2019年1月28日按年息24%计算的利息，以上利息应当扣除郭广斌已支付的88000元利息）；
三、驳回陈照的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25740元，财产保全费5000元，共计30740元，由陈照负担8031元，郭广斌负担22709元。二审案件受理费20734元，由陈照负担2000元，郭广斌负担18734元。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓静
审判员 林伟光
审判员 刘昭阳
二〇一九年十月三十日
书记员 邱若璇
赵彩玉