山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终693号
上诉人（原审被告）：宋振强，男，×。
委托诉讼代理人：郭凡炬，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴珂照，男，×。
委托诉讼代理人：卜庆路，山东盟达律师事务所律师。
原审被告：青岛市崂山区北宅街道办事处北宅科社区居民委员会，×。
法定代表人：姜兆国，×。
委托诉讼代理人：蒋卫方，山东青大泽汇律师事务所律师。
上诉人宋振强因与被上诉人戴珂照、原审被告青岛市崂山区北宅街道办事处北宅科社区居民委员会（以下简称北宅科居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人宋振强及其委托诉讼代理人郭凡炬，被上诉人戴珂照及其委托诉讼代理人卜庆路，原审被告北宅科居委会的委托诉讼代理人蒋卫方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宋振强上诉请求：1、撤销一审判决，驳回戴珂照的诉讼请求，或依法发回重审；2、一、二审案件受理费由戴珂照承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清或者错误，关于工程项目、工程量和工程款认定均存在明显不当。(一)两份无效的《协议书》约定内容不能作为认定本案争议的合法依据。上诉人宋振强提供的2014年4月27日《协议书》和被上诉人戴珂照提交的2014年4月27日《协议书》均因违反《合同法》第五十二条第五款规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)、(三)项的规定，应认定为无效合同。上诉人与被上诉人提交的两份《协议书》的第一页中关于“工程量产值”数额明显不一样，分别为260万元和460万元；在两份《协议书》因违法而无效，且双方对于协议关键内容意见不一致时，该协议内容不能作为定案的依据，而应根据《合同法》第六十一条和第六十二条的规定，需要充分考虑"交易习惯"和"按照订立合同时履行地的市场价格履行。(二)涉案工程在施工过程中进行了减量和项目甩项分包，被上诉人实际承担的施工项目比原约定少。涉案工程原施工图纸为总体五层带阁楼，一、二层网点为10户，三、四层住户各为6户，总户数为22户。但在实际施工中，工程的高度减少了一层，宽度减少了12米，故涉案工程实际为总体四层，一、二层网点为8户，三、四层住户各为5户，总户数为18户。按照现行法律制度安排，从签约到履行全流程合法合规履行施工合同的情形几乎就不存在。施工合同履行中，转包、违法分包、肢解发包，施工材料以次充好，设计变更导致施工顺序、工程量、造价等变化等等，也是普遍存在的。在本案中，被上诉人在2013年11月20日开始施工前，双方按照图纸面积3711平方米、建筑单价1250元进行的商谈，并达成工程造价为460万元的口头施工合同，合同项目包括地基、主体施工、屋面防水、外墙内墙、地面、门窗、上下水、反水坡等全部图纸设计内容。在具体施工过程中，工程变更施工图纸方案，且经过双方及有关主管部门确定，楼层、高度、宽度和总户数均进行了变更，经崂山区房地产交易市场管理服务有限公司2014年7月31日出具的《房屋测绘报告书》确认，总户数为18户，实际总面积为2593.71平方米。根据被上诉人提交的2014年1月27日《工作联系单》第二段“因工期紧张，望建设方通知指定的施工单位(如屋面防水、外墙粉刷、门窗等分包单位(人)，尽快和总包签订分包合同，马上进入现场施工，以免影响工期)”等内容，可以确认上诉人宋振强作为建设方指定了除主体工程外的其他工程项目的分包单位人)，如屋面防水、外墙粉刷、门窗等。故，被上诉人施工项目不包括上述上诉人指定的分包项目。(三)被上诉人戴珂照施工项目的实际工程量应据实认定、结算。结合上述(一)和(二)，被上诉人应提供具体施工项目、预算和结算报告及施工量的签证，否则，在与上诉人达不成一致意见的情况下，应委托评估机构进行工程量和工程款的评估认定。(四)被上诉人在一审中对于上诉人提交的2014年4月27日《协议书》中"戴珂照"的签字提出异议，但没有申请鉴定一审法院也没有释明权利，更没有让其承担不利的法律后果。二、一审判决适用法律错误。在本案中，被上诉人作为一个自然人，自2013年11月20日起组织建筑工程施工，2014年4月27日与上诉人签订《协议书》，2014年9月26日最后一次接受工程款100万元，至今未与上诉人进行工程验收。本案涉及的工程严格意义上是集体土地上建设的小产权房，由不具有任何建设施工资质的被上诉人个人承建，并且建设过程中未按照工程设计图纸施工，施工项目存在减量、甩项分包，且未进行工程验收，建筑质量没有任何形式上的保障，被上诉人的施工行为的合法性及质量合格、工程的安全性均处于违规违法等不确定的状态。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第三条的规定，被上诉人要求支付工程款的诉求不应得到支持。三、关于本案有关事实。(一)关于上诉人已经支付235万元的事实，上诉人分9次分别向被上诉人支付235万元：于2014年1月29日支付14万元，2014年3月28日支付3万元，2014年4月3日支付10万元，2014年4月30日支付50万元，2014年5月13日支付3万元，2014年6月13日支付20万元，2014年7月10日支付10万元，2014年8月28日支付25万元，2014年9月26日支付100万元。被上诉人仅对2014年8月28日支付25万元存在异议。该笔费用支付背景如下：由4名被上诉人施工工人上访，接访单位逐级落实上访原因时，涉案工程所在北宅科居委会负责人就召集上诉人和被上诉人共同商讨，在北宅科居委会主持下，双方达成《承诺书》，上诉人当天支付了25万元给被上诉人，这一点，案外人段某可以作证证明。上诉人由于没有通过银行转账的经验和习惯，向被上诉人支付工程款大都是现场交付现金，故在双方签订有《承诺书》的情况下，就在有案外人在场的情况下，直接向被上诉人交付了25万元现金，而没有让被上诉人重新打收条。(二)关于除工程主体外的工程项目甩项分包。按照2014年4月27日《协议书》的约定，本案中的除工程主体外的工程项目理应由被上诉人组织施工，但其并没有进行施工，也未向具体分包单位(人)支付工程款。在2014年4月27日前后，上诉人作为建设方指定了案外人辛某进行外墙粉刷施工，案外人姜某进行自来水安装，案外人曲某进行了门窗、自来水开挖安装、卷帘门制作安装、反水坡施工及楼上维修、室内不锈钢门制作安装；上诉人分别支付了工程款合计1086074元。(三)关于上诉人超额支付了193936.50元。按照崂山区房地产交易市场管理服务有限公司2014年7月31日出具的《房屋测绘报告书》确认实际总面积为2593.71平方米，按照单价1250元计算工程款为3242137.50元，减去上诉人支付的分包部分的工程款1086074元，再减去已经支付给被上诉人的235万元，结论是已经超额支付了193936.50元，即：3242137.50-2350000-1086074=193936.50元。(四)关于证人辛某、曲某、姜某、朱某、段某的证人证言。证人辛某、曲某和姜某均是涉案工程的分包单位(人)，都从事了涉案工程的施工或者制作安装，均应认定其分包事实。证人姜某和段某由于工作原因，在一审未出庭接受质证，故在二审申请出庭接受质证。涉案工程虽然是有设计图纸的楼房，但由于上诉人不具备建设方的专业知识，也没有聘请专业监理，导致涉案工程施工过程及施工人管理乱象丛生，其建设过程与一般宅基地房屋建设别无二致。在认定具体案件法律事实上，有关作为事件亲历者的具体分包单位(人)的证人证言就显得尤为重要。故，在无其他相反证据的情况下，上述证人证言应得到采信，并作为定案依据。四、被上诉人的诉求已经过了诉讼时效，在上诉人不同意支付的情况下，法院不应予以保护。根据被上诉人的诉求、陈述及举证事实可以确定：被上诉人自2014年9月26日接受最后一笔工程款后，就一直没有向上诉人主张过支付工程款。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》第三条和《民法总则》第二百零六条的规定，被上诉人的诉求自2014年9月26日起计算至2016年9月26日就满了两年，故在2017年10月1日民法总则生效前就过了两年的诉讼时效。至被上诉人2018年5月11日提起本案诉讼时，更是过了诉讼时效，被上诉人没有提供诉讼时效中止或者中断的事实，所以，在上诉人不同意支付工程款的情况下，被上诉人的诉求不应得到法院支持。五、一审判决第一项让上诉人支付逾期付款违约金没有法律依据。一审判决第二项让上诉人支付劳务违约金没有合同等事实依据。综上所述，上诉人认为一审判决认定基本事实不清或者错误，适用法律错误，被上诉人诉讼请求过了诉讼时效，在上诉人不同意交付工程款的情况下，法院不应予以支持；一审部分判决内容没有法律和事实依据。上诉人请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人戴珂照辩称，根据一审查明的事实和证据，可以证明答辩人一审诉讼请求是完全正确的，两被告的抗辩是没有事实和法律依据，一审判决本应当支持答辩人的全部诉讼请求，而一审判决仅支持了答辩人的部分诉讼请求，且没有判决北宅科社区居委会承担相应责任，对此答辩人是不服的。但因答辩人为本案工程以及其它建设工程施工而垫付的工程款项都是通过民间高息所贷均陆续到期未偿还，且在法院还有被执行案件，老人和妻子身体不好，孩子还在上大学，家庭面临的经济压力非常大，虽然对一审判决第三、四项不服，但连3万多元的上诉费也拿不出了，为了尽快结案拿到工程款来还债，便无奈放弃了上诉的权利，接受了这个对被告有利、而对自己并不很有利的判决结果，上诉人在无理的情况下提出上诉，纯属一种拖延战术，为其转移财产争取时间。第一、答辩人提供的《协议书》是双方对已经完成工程量的确认、以及相应工程款金额结算和支付方式期限的约定，该协议书不是涉案工程的《建设工程施工合同》，在工程开工前，上诉人与答辩人签订了《建设工程施工合同》，但在签订《协议书》后，上诉人借口以《协议书》为准，将答辩人手中的《建设工程施工合同》要回。上诉人为了否认本案带有结算性质的《协议书》效力，而故意将其混作无效的《建设工程施工合同》。施工合同无效并不代表结算约定无效，只要结算约定是真实合法就是有效的。退一万步，即便《协议书》就是本案工程的施工合同，460万元是施工合同约定的工程价款，在工程早已投入使用应当视为验收合格的前提下，根据司法解释第二条的规定，答辩人请求按照施工合同约定支付工程价款的，人民法院也应予支持。第二、上诉人故意将答辩人提供的真实《协议书》与其伪造的《协议书》混为一谈，以此否认答辩人证据《协议书》的效力，继而否认答辩人已经完成工程产值460万元这个基本事实。答辩人在一审第一次开庭提供证据《协议书》(完成工程产值460万元)是原件，上诉人当庭承认其真实性，而上诉人在第二次开庭，也提供了一份《协议书》复印件，在第一页中工程产值为260万元，与答辩人所提供的原件460万元不符，答辩人当庭予以否认。两份《协议书》，从证据形式上看答辩人提供的是原件，上诉人提供的是复印件，且在复印件最关键的第一页上没有答辩人的签字和指印；从质证上看，上诉人承认答辩人提供的《协议书》真实性，而答辩人否认上诉人提供的《协议书》真实性。一审以答辩人提供的《协议书》作为定案依据是完全正确的。第三、双方在签订《协议书》时，主体工程以及外墙、内墙、地面工程等已经完工，协议书是对答辩人已经完成的工程量确认，上诉人所提到的工程减量并没有证据证明，即便存在减量，答辩人也是按实际完成的工程量经过双方确认为460万元。上诉人所谓"屋面防水、外墙粉刷、门窗"等甩项并不包括在460万元工程量内。如果算上这些所谓甩项，结算金额就会高于460万元。第四、上诉人实际支付了210万元，2014年8月28日承诺要支付25万元但实际没有支付。上诉人又以借款的名义借回7万元并让答辩人不要告诉他妻子，实际仅支付203万元，加上结算后新增12余万元的工程量，尚欠工程款2691089元，根本不存在超付问题。第五、作为建设方的上诉人对建设工程中劳务费负有法定付款义务，由于上诉人没有及时拨付工程款，导致承包人无法及时支付劳务费，造成了施工工人停工闹事索要劳务费以及违约金，为此答辩人作为承包人在作为建设方的上诉人未按时付劳务费的前提下，为了安抚罢工闹事的工人支付劳务违约是正常的，该费用已经由答辩人垫付，上诉人应当交付给答辩人。第六、本案诉讼时效未过：1、答辩人无数次采用当面、电话、托人等各种不同方式不断向上诉人追索工程款，从来没有放弃过；2.2014年4月建设工程竣工后，主体工程有五年的保修期，工程款中一小部分是质保金，到今年4月份质保期才界满；3、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，上诉人在一审中没有提出诉时效抗辩而在二审提出，不予支持。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审查明事实，依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告北宅科居委会述称，上诉人从社区居民手中收取土地的使用权建设了本案的工程，集体土地的性质没有变，没有任何建筑方面的手续，一审法院认定是无效的施工合同是正确的，双方的约定也应当无效。
戴珂照向一审法院起诉请求：一、宋振强、北宅科居委会连带支付戴珂照工程款2691089元以及劳务违约金58000元；二、依法判令宋振强、北宅科居委会连带承担自2014年4月28日起至全部款项还清之日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金522327元（计算到2018年4月28日），2018年4月29日之后每日违约金为357.76元；三、诉讼费用由宋振强、北宅科居委会承担。
一审法院认定事实：2014年4月27日，宋振强与戴珂照签订协议书，其中载明：“（1）建设方：宋振强，承包方：戴珂照，戴珂照承建北宅科社区农贸市场工程项目，现已完成主体工程：包括外墙、内墙、地面工程项目，现已进入外墙粉刷等工作过程中，工程量产值共计肆佰陆拾万￥（4600000.00）元整。（2）承包方从2013年11月20日开始施工到现在建设方共拨付工程款贰拾柒万元￥（270000.00）元整，严重的影响了承包方工地周转资金问题，包括人工费、机械费、材料款等一切问题。由于拨付工程款不及时，建设方给承包方造成了很大的经济损失，就人工费问题承包方已承担劳务施工方工资违约金（伍万捌千元￥58000.00）元整，剩余其它有关工程项目工作，承包方正在努力处理调解过程中。（3）经双方协商，建设方同意先支付承包方工程款壹佰伍拾万元￥（1500000.00）元整从4月30号付伍拾万元￥（500000.00）元整，剩余壹佰万￥（1000000.00）工程款五月31日前付清，无忌意。5月20号达到初验标准，如出现问题，有甲方另行处理。承包方保证5月20号达到初验标准（外墙、室外不包括）（注：括弧里的内容被用横线划掉，并摁有手印）（4）如建设方在规定时间内不履行或不按时拨付工程款，给承包方造成的经济纠纷问题产生的违约金，由建设方全部承担，跟承包方无任何关系，本协议双方签字生效”，该协议后有宋振强和戴珂照的签字。庭审中，戴珂照和宋振强均认可该协议签订时已完成5层楼的工作量，后因相关部门要求，拆除了五层已盖部分。再查明，宋振强多次曾向戴珂照支付工程款项，分别是：2014年1月29日付140000元、2014年3月28日付30000元、2014年4月3日付100000元、2014年4月30日付500000元、2014年5月13日付30000元、2014年6月13日付200000元、2014年7月10日付100000元、2014年9月26日付1000000元，共计2100000元，戴珂照亦认可收到上述款项。庭审中，宋振强提交承诺书复印件一份，欲证明2014年8月28日宋振强向戴珂照付250000元，该承诺书载有：“经甲乙方双协商在结算程序前，甲方拨付人工费（工程款）贰拾伍拾万元人民币后，如遇民工因劳务费等欠款上访，一律由戴珂照负责，甲方不承担任何责任”。戴珂照质证称宋振强只是承诺支付250000元，实际并未支付，并称宋振强又向戴珂照借款70000元，但未出具借条。另查明，2014年7月31日，崂山区房地产交易市场管理服务有限公司对涉案工程，坐落于崂山区宅的“北宅农贸市场”的房屋建筑面积进行测绘，发布房屋测绘报告书，其中载明：“房屋建筑总面积为2593.71平方米”，该涉案工程为四层建筑体。该房屋测绘报告书中记载的委托人系北宅科委员会。对该证据戴珂照质证称，房屋测绘报告书真实性无异议，该报告书中的委托人系北宅科居委会，更加说明这个工程实际的建设方为北宅科居民委员会。北宅科居委会质证称，房屋测绘报告书因该工程手续不全，宋振强的地又在，宋振强找到村里要求帮忙协助，因测绘申请人必须是单位，该工程就在，所以宋振强请求北宅科居委会以北宅科居委会的名义对本案工程测绘，北宅科居委会与本案工程没有利害无关系。庭审中，戴珂照提交“情况说明”一份，欲证明1、涉案工程项目名称名义为北宅科社区农贸市场工程项目为居民综合住宅楼；2、从该证据中“我社区协助双方办理过户手续”以及“其中网点房107、108号房屋属宋振强所有”等证词，结合涉案工程项目以北宅科居委会名义对外签订销售合同，并收取售房款等事实，涉案工程项目的实际所有人、发包人为北宅科居委会，其应当在欠付工程款范围内对作为实际施工人的戴珂照承担责任。宋振强称对该证据的真实性无法确认，也不予认可。北宅科居委会质证称，真实性需要回去落实，从字面上看是情况说明，该证据也不能证明与北宅居委会就涉案工程有关联，这是一个党支部的盖章，不是民事活动主体，从内容上看是涉案戴珂照与宋振强之间的付款说明，党支部只是从中对戴珂照与宋振强之间付款问题上的协调与说明，不能证明戴珂照所证明的事项。经查，该情况说明载有：“宋振强（建设方）在建设居民综合住宅楼，其中网点房107、108号房屋属宋振强所有。2014年8月28日，宋振强欠施工方戴珂照工程款无能力付款。甲乙双方协商确定，将上述107、108号房屋抵押给施工方戴珂照，戴珂照在借款时，可将上述房屋进行抵押。上述房屋抵押后，在任何一方不能按时付款、还款，抵押物归债权人所有，以后我社区协助双方办理过户手续。”，下方手写北宅科社区，加盖“中国共产党青岛市崂山区宅街道北宅科社区党支部委员会”公章，时间为2014年8月31日。庭审中，戴珂照提交工作联系单一份，欲证明该联系单系宋振强向建设方出具，说明宋振强不是涉案项目的建设方，而是工程转包人，戴珂照名义上是总包方，实质上应该是实际施工人。结合证据“情况说明”可证明北宅科居委会是项目建设方、发包人。宋振强质证称，对该证据真实性无异议。对证明内容有异议。工作联系单证明该工程中的有些工程由宋振强指定人员施工，有些工程是戴珂照施工。北宅科社区居民委员会质证称涉案工程双方是戴珂照与宋振强。经查，该工作联系单载明：“建设方：北宅科社区农贸市场工程项目总承包方现已完成墙面、地面等工程项目，以进入内墙装饰，卫生间防水工程状态。因工期紧张，望建设方指定的施工单位（如屋面防水、外墙粉刷、门窗等分包合同，马上进入现场施工，以免影响工期）。如建设方指定的工程项目，分包方与总包方即签定合同之日进入现场施工，不能按合同工期完成分包工程项目或出现产品质量问题，与总包方无任何关系。以上建设方指定的分包工程项目，总包方仍按照总包合同条款，执行条款、通用条款，2014年消耗量定额取费结算。以上建设方指定的项目工程分包施工队伍。分包方必须按照国家规定的规范要求进行施工，并保质保量的完成分包工程项目，达到合格工程，由建设方验收合格为准。”其后有宋振强本人签名，落款时间为2014年4月27日。庭审中，戴珂照提交承诺书、收条、收据各一份，欲证明戴珂照已向第三方支付劳务方违约金58000元。宋振强质证称，其真实性不予认可，与宋振强无关。北宅科居民委员会对上述证据质证称，与北宅科居委会无关，涉案双方是戴珂照和宋振强。经查，承诺书系戴珂照于2014年4月11日出具，载有：“我本人承诺下周五把拖欠孙跃辉人工费付到工程量的85%，如到期不办，本人愿接受违约金叁万元￥（30000.00）元整”。该承诺书左下方有“以付孙跃辉”字样。收条载有：“今收到代珂照违约金捌仟元。孙跃辉。北宅14年4月9日”。2014年4月3日孙跃辉向戴珂照出具的收据载有：“人工￥130000.00。其中有贰万元利息，此条有郊，借贰万元正，实拿玖万元正”。另，该收据备注栏手写有：“14年底人工费违约金贰万元扣出借孙跃辉二万元，实际工程款玖万元整。戴珂照”。庭审中，戴珂照提交北宅农贸市场缺失工程量一份，欲证明2014年4月27日结算后，新增加工作量121089.54元。宋振强对该证据真实性不予认可。经查，北宅农贸市场缺失工程量单据系打印，其上无宋振强与北宅科居委会签名确认。北宅科居民委员会对上述证据质证称，与北宅科居委会无关，涉案双方是戴珂照和宋振强。庭审中，宋振强提交外墙涂料工程施工合同及辛某出具的证明各一份，欲证明外墙涂料系辛某承包，宋振强已将该内外墙涂料工程款270000元支付给辛某。戴珂照对该证据质证称，对该协议的真实性无异议，这个工程不包括在协议书中，这个是装修的涂料，该工程是宋振强让戴珂照监督质量问题，实际2014年4月27日戴珂照和宋振强签协议书时已按完成的工程量结算的，外墙涂料是宋振强另找人干的。北宅科居委会对该证据不予质证，称与其无关。经查，该外墙涂料工程施工合同系发包人为戴珂照（甲方），承包人为案外人辛某（乙方），于2014年4月15日就北宅科农贸市场工程的外墙涂料达成，其中记载（摘要）内容：“承包方式为包工包料，工期为7天，（2014年4月15日至2014年4月22日），外墙涂料每平方米造价为27元/M2，付款方式：工程结束后，按实际工程核算为准，总包方同意承包方从甲方代扣工程款，余3%保证金，后手写：“附加条款：内墙腻子按照每平方米？（此处有手印，无法辨认）计算。按工程量结算”。另，辛某出具的证明载有：“2014年北宅农贸市场工程内外墙装饰工程，共计人民币贰拾柒万元正（270000.00元正）。此款宋振强已在2015年12月份之前付给本人。收款证明人辛某。2018.7.26”。庭审中，经宋振强申请，辛某出庭作证称该证明系本人签字并捺印，并称跟宋振强干活，有活就跟着他，干北宅的活，内外墙粉刷的活。庭审中，宋振强称戴珂照作为总包工程方，总包工程范围包括外墙，但内、外墙及涂料都是辛某干的，宋振强付的工程款。戴珂照称外墙腻子是戴珂照干的，涂料是宋振强找人干的，2014年4月27日戴珂照已实际完成工程量为460万元，内外墙粉刷是在协议后发生的，是宋振强单独将该项目分包给辛某。庭审中，宋振强提交姜某收据一份，欲证明自来水管路由其安装，费用为6000元；提交曲某提交的证明一份，欲证明宋振强向曲某支付了北宅农贸市场工程项目款（内容为门窗费、自来水开挖安装费、防盗门制作安装费、卷帘门制作安装费、反水坡及楼上维修费、室内不锈钢门制作安装费）810074元。戴珂照质证称真实性、证明事项均不认可。北宅居委会认为与其无关，不予质证。另，庭审中经宋振强申请，曲某、朱某出庭作证，曲某称上述证明是其亲自签名捺印，其与宋振强系朋友关系，并不认识戴珂照。朱某称上述证明上的签字捺印是本人的，宋振强系其妹夫。戴珂照对上述证据质证称，姜某未出庭作证，对证明效力不认可，且所载钱数与戴珂照无关。曲某的证明与戴珂照无关，不包括在戴珂照已完成工程量中，并称证人朱某与宋振强有利害关系，对其证言不予认可。北宅科居民委员会质证称，与北宅科居委会无关，涉案双方是戴珂照和宋振强。庭审中，宋振强在二次开庭时提交“协议书”一份，共两页，欲证明2014年4月27日，戴珂照与宋振强双方确认的工程量产值为2600000元，主体工程已完成，具体工程包括外墙、内墙、地面工程项目，正进入外墙粉刷过程中。戴珂照质证称协议书是复印件不予认可。北宅科居民委员会质证称，与北宅科居委会无关，涉案双方是戴珂照和宋振强。经查，该份协议书第一页（记载工程量产值部分）系复印件，一审法院不予采信。庭审中，宋振强提交工程施工图纸一份，欲证明工程原涉及施工面积为3711平方米。戴珂照质证称，该工程经2014年4月27日对工程量结算确定的总工程量为4600000元。北宅科居委会质证称，与北宅科居委会无关，涉案双方是戴珂照和宋振强。庭审中，宋振强称涉案工程系宋振强买的地，自己建的，涉案工程无规划许可、建设用地许可、施工许可等，戴珂照无施工资质。
一审法院认为，本案的焦点为：一、戴珂照与宋振强的建设施工合同是否有效。二、戴珂照与宋振强签订的协议书是否能够作为结算依据；三、宋振强承担的数额问题；四、北宅科居委会是否应该承担责任。关于焦点一、本案戴珂照依据《协议书》，主张与宋振强和北宅科居委会之间存在建设施工合同关系，一审法院认为戴珂照、宋振强均未提交建设施工合同，仅有戴珂照与宋振强的协议书，本案涉案工程无相关部门审批许可，戴珂照与宋振强均无相应施工资质，即使存在建设施工合同，该建设施工合同无效。关于焦点二、虽然戴珂照与宋振强之间不存在严格法律意义上的建设施工合同关系，但戴珂照应为实际施工人，已经完成了工程的建设，且该涉案工程已经实际交付使用。戴珂照提交的协议书中明确载有戴珂照已经完成主体工程，包括外墙、内墙、地面工程项目，工程量产值4600000元。一审法院认为，该协议带有结算性质的约定，系双方真实意思表示，客观记录了工程的进度，故可按照该协议约定的数额结算。关于焦点三、庭审中，戴珂照认可宋振强曾分8次向其支付工程款共计2100000元，且有戴珂照出具的收据为证。关于戴珂照称宋振强又要回70000元，一审法院认为，戴珂照未提交相关证据证明自己的主张，在宋振强不认可的情况下，根据“谁主张谁举证”原则，戴珂照应承担举证不能的法律后果，故一审法院对戴珂照的主张不予采信。关于宋振强提交承诺书欲证明曾向戴珂照支付250000元，一审法院认为，从承诺书的内容上看，仅能证明宋振强承诺向戴珂照支付250000元，但宋振强未提交证据证明已经向戴珂照实际支付了250000元，在戴珂照不认可的情况下，一审法院难以采信。关于戴珂照提出该工程建设到五层后撤掉并重新封顶，增加了工作量121089.54元，一审法院认为，戴珂照仅提交“北宅农贸市场缺失工程量”来证明自己增加工作量的数额，该证据无宋振强签字确认，在宋振强不认可的情况下，按照谁主张谁举证的原则，一审法院不予采信。另，即便存在相应损失，戴珂照、宋振强在无规划、无资质的条件下施工，自身亦应按照相应过错承担相应责任。关于宋振强辩称部分工程（自来水、门窗等）应从与戴珂照的协议中扣减，一审法院认为，从查明的事实来看，宋振强无法证明门窗、自来水工程包含在其与戴珂照协议的工程中，亦未体现在双方签订的协议书中，故宋振强应当承担举证不能的法律后果，一审法院对宋振强的辩称不予采信。关于宋振强提交的戴珂照与案外人辛某签订的外墙涂料工程施工合同，可以证明戴珂照将其原承包的外墙涂料、内墙腻子转包给了辛某，该证据与“协议书”中括弧被划掉的内容互相印证，合同中亦约定双方同意从总承包款中扣除该部分款项，而辛某的费用实际上是宋振强支付的，辛某出庭作证亦承认自宋振强处收到了270000元，故该270000元应当从戴珂照与宋振强的协议书约定数额中扣减。综上，宋振强应支付戴珂照的工程款数额为2230000元（4600000元-2100000元-270000元）。关于戴珂照主张的逾期付款违约金，因双方当事人在协议书中仅约定了1500000元的付款时间，对剩余款项的付款时间未做约定，故一审法院酌定自起诉之日（2018年5月11日）起计算逾期付款违约金，按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于戴珂照称因宋振强迟延付款导致戴珂照额外支付劳务方的违约金58000元，一审法院认为，从协议书上看，虽然宋振强未承诺该款项由其支付，但该协议书明确记载了因宋振强拨付工程款不及时导致戴珂照承担劳务施工方违约金58000元，且戴珂照提供的承诺书、收条、收据亦与该记载相互印证，故一审法院对戴珂照主张的违约金予以支持。关于焦点四、从证据来看，仅有北宅科党支部出具的证明、房屋测绘报告书中的委托方证据证明该涉案工程与北宅科居委会有关，戴珂照仅以上述证据难以证明北宅科居委会就是该涉案工程的实际建设方，且该案涉及无效建设施工合同，故一审法院对戴珂照对北宅科居委会的诉请不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宋振强于判决生效之日起十日内支付戴珂照工程款人民币2230000元和逾期付款违约金（以2230000元为基数，自2018年5月11日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；二、宋振强于判决生效之日起十日内支付戴珂照劳务违约金58000元；三、驳回戴珂照对青岛市崂山区宅街道北宅科社区居民委员会的诉讼请求；四、驳回戴珂照的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32971元，由戴珂照承担9911元，由宋振强承担23060元。
二审期间，上诉人向本院提交2012年11月12日宋振强与青岛富宏达建筑工程有限公司签订的《青岛市建设工程施工合同》、2013年4月6日宋振强与青岛富宏达建筑工程有限公司签订的《附加条款》、青岛富宏达建筑工程有限公司《企业信用信息公示报告》，证明：1、上诉人与青岛富宏达建筑工程有限公司于2012年11月12日签订了《青岛市建设工程施工合同》（以下简称“合同”），被上诉人戴珂照作为委托人签字，约定：青岛富宏达建筑工程有限公司对本案涉案房屋进行施工，原计划盖六层，合同价款约530万元（详见合同第3页第五条合同价款）；包工包料，按实结算（详见33页第三部分专用条款2.1条（2）款）；项目经理是戴珂照（详见37页第10.1条）；付款约定为网点二层封顶付30%工程款，验收合格付50%工程款（详见47页第二十补充条款第5条第（1）款）。2013年4月6日，上诉人与青岛富宏达建筑工程有限公司又签订了《附加条款》。约定：甩项工程，由甲方指定：1）防水工程，2）内外墙粉刷及栏杆扶手等铁艺工程，价格由三方商定，由甲方从乙方承包工程款内扣除直付给施工方，3）门窗部分同上（详见《附件条款》第2条）。2、施工主体应为青岛富宏达建筑工程有限公司，工程款约定为据实结算，甩项工程包含在工程款中。3、青岛富宏达建筑工程有限公司于2012年3月29日在崂山区工商局登记成立，其经营范围有建筑工程施工。戴珂照质证称，对合同的真实性无异议，戴珂照借用了青岛富宏达建筑工程有限公司的名义签订了该合同，该合同就是就涉案工程所签的合同，双方就签了这一份施工合同，附加条款没有戴珂照本人的签字，真实性不予认可。北宅科社区质证称，对该合同的真实性无异议，戴珂照不享有实体工程款的权利，我们对戴珂照的主体资格问题提出异议。上诉人还申请青岛富宏达建筑工程有限公司的法定代表人段某作为证人出庭作证，证明该公司于2012年11月12日委托项目经理戴珂照与宋振强签订了《青岛市建设工程施工合同》、2013年4月6日签订了《附加条款》；实际施工中，戴珂照是施工项目经理。2、因施工工人上访拖欠工资，上级部门要求村委解决拖欠工程款问题，2014年8月28日，宋振强与戴珂照达成承诺书，宋振强支付了25万元。之后，施工工人没有再上访。3、在施工结束后，宋振强多次找戴珂照来维修房屋的质量问题，以及要求进行工程结算，但戴珂照至今未配合。证人段某述称，上诉人与青岛富宏达建筑工程有限公司签订了《青岛市建设工程施工合同》及《附加条款》，但段某在合同上没有签字。证人是委托戴珂照签订合同，戴珂照作为项目经理。证人称涉案工程青岛富宏达建筑工程有限公司没有实际参与施工，没有接受过相应的工程款项，也没有参与过结算。合同中所载明的工程是戴珂照实际施工的，工程款支付给戴珂照了。关于《承诺书》中的25万元是否给付问题，段某称因为工人上访我们与戴珂照达成了协议，要给戴珂照25万元，具体怎么给的钱他不清楚，给钱的时候没有在场，没有看见给钱。
对此，本院经审查认为，宋振强虽提交其与青岛富宏达建筑工程有限公司签订的《青岛市建设工程施工合同》及《附加条款》证明工程款约定为据实结算，甩项工程包含在工程款中。但因青岛富宏达建筑工程有限公司的法定代表人明确认可涉案工程系由戴珂照实际施工，其公司未实际参与施工，也未参与结算和收款，且《青岛市建设工程施工合同》的签订时间是2012年11月12日，而宋振强与戴珂照在之后又于2014年4月27日就涉案工程结算问题签订《协议书》，并在《协议书》中对戴珂照的施工人身份及工程价款数额均予以确认，故宋振强与青岛富宏达建筑工程有限公司签订的《青岛市建设工程施工合同》及《附加条款》应视为未实际履行，宋振强请求按照该合同对涉案工程进行据实结算，并申请鉴定，本院不予准许。
上诉人还提交2013年9月青岛市城阳建筑设计院设计图纸（九页），现场图片（三张），结合一审提交的2014年7月31日《房屋测绘报告书》共同证明：1、涉案房屋图纸设计建筑面积为3711.69平方米，总体五层带阁楼，一、二层网点为10户，三、四、五层住户各为6户，总户数为28户；2、实际施工建筑面积为2593.71平方米，总体四层，一、二层网点为8户，三、四层住户各为5户，总户数为18户。3、相比图纸设计面积，实际施工面积减少了1117.98平方米。戴珂照质证对该证据的真实性不予认可，该设计图纸是2013年3月份设计的，但合同签订是2012年。实际施工面积上诉人没有证据证明，一审上诉人鉴定时戴珂照也没有在场。北宅科居委会质证称，我们不了解，真实性无法确认。
对此，本院经审查认为，上诉人提交该证据与本案无关，本院不予认定。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题在于：1、本案是否已过诉讼时效；2、涉案工程总价款及欠付工程款的数额如何认定；3、戴珂照请求宋振强承担因逾期付款而另行支付的58000元应否予以支持。
关于本案争议的第一个焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院<关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定>》法释[2008]11号第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本院认为，因宋振强在一审期间未提出诉讼时效抗辩，且诉讼时效依法应从当事人知道或应当知道其权利受侵害时起算，而宋振强与戴珂照并未明确约定所有欠付工程款的具体给付时间，因此，宋振强在二审期间主张本案已过诉讼时效，本院不予支持。
关于本案争议的第二个焦点问题，本院认为，戴珂照在一审期间提交其持有的2014年4月27日的《协议书》主张涉案工程总价款为460万元，并据此请求支付欠付工程款，宋振强在一审第一次庭审时对该证据的真实性并无异议，其虽在后续庭审中向法院提交一份《协议书》证明工程总价款为260万元，但从两份《协议书》的形式上看，该两份《协议书》每份一式两页，戴珂照持有的《协议书》两页均为原件，而宋振强提交的该协议第一页为复印件，第二页系由双方在复印件上签字、捺印，但双方争议的工程总价款数额却是载明在协议书的第一页，第二页并没有关于工程总价款数额的记载，且宋振强持有的《协议书》第一页关于工程总价款处载明“工程量产值达到贰佰陆万左右”，也并非宋振强主张的“贰佰六十万”。在此情形下，本院认为，鉴于戴珂照持有的《协议书》是原件，宋振强对真实性亦无异议，而宋振强提交的《协议书》不足以推翻戴珂照持有的《协议书》的证明力，因此，戴珂照持有的《协议书》应作为定案依据，本院予以采信。宋振强虽主张合同无效不应采信该《协议书》，但该《协议书》应视为双方对戴珂照施工项目进行结算的约定，合同无效并不必然影响合同中结算和清理条款的效力。因此，宋振强该项主张理由不成立，本院不予支持。因戴珂照持有的《协议书》明确载明涉案工程总造价为460万元，故宋振强请求对本案工程量进行鉴定，无事实和法律依据，本院不予采信。
关于欠付工程款数额认定问题，宋振强主张其于2014年8月28日根据《承诺书》向戴珂照付款25万元，该25万元应作为已付工程款，对此，本院认为，该承诺书系复印件，且该《承诺书》载明“经甲乙双方协商在结算程序前，甲方拨付人工费（工程款）贰拾至伍拾万元人民币后。”，即使该《承诺书》属实，也仅能证明宋振强曾承诺向戴珂照付款，不能证明宋振强已实际支付25万元，其虽申请证人出庭作证，但证人亦明确陈述其仅是听说宋振强向戴珂照付款25万元，并未看到实际付款的情形，且宋振强也未提交其实际支付25万元的其他有效凭证，故宋振强主张已向戴珂照付款25万元，证据不足，本院不予采信。宋振强虽主张门窗、自来水安装、反水坡施工及楼上维修等工程系案外人施工，应从欠付工程款中扣除，但宋振强未提交证据证明上述施工内容系宋振强与戴珂照约定的施工范围，且2014年4月27日的《协议书》也未对此予以明确，故宋振强该项主张证据不足，本院不予采信。
关于本案争议的第三个焦点问题，本院认为，宋振强与戴珂照于2014年4月27日形成的《协议书》中明确载明“由于拨付工程款不及时，建设方给承包方造成了很大的经济损失，就人工费问题承包方已承担劳务施工方工资违约金（伍万捌仟元58000元整）”，该约定具体明确，应视为宋振强对因其过错致使戴珂照逾期支付人工费而造成损失的认可，且戴珂照亦提交相应付款证据证明其已实际支付该58000元，故宋振强应据此向戴珂照承担因逾期付款而造成的损失58000元。宋振强主张不应支付，理由不成立，本院不予采信。
综上，上诉人宋振强的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25104元，由上诉人宋振强负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯 娜
审判员 李 蕾
审判员 王昌民
二〇一九年九月二十三日
书记员 王 晶
书记员 郑 昭