山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终7771号
上诉人（原审被告）：莱阳市团旺昊磊石材厂，住所地山东省莱阳市团旺镇东中荆西村。
经营者：杨正昊，男，1990年2月20日出生，汉族，住山东省莱阳市。
委托诉讼代理人：王世琳，男，1979年1月18日出生，汉族，系莱阳市团旺昊磊石材厂员工，住青岛市崂山区。
被上诉人（原审原告）：青岛天宇房地产开发有限公司，住所地青岛市黄岛区双珠路339号光大商务中心6223室。
法定代表人：刘锡军，总经理。
委托诉讼代理人：潘悦斌，山东中青律师事务所律师。
上诉人莱阳市团旺昊磊石材厂（以下简称昊磊石材厂）因与被上诉人青岛天宇房地产开发有限公司（以下简称天宇公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初1794号民事判决，于2019年5月14日向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昊磊石材厂上诉请求：撤销原判并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实有失偏颇。（一）2017年11月8日，本案双方签订买卖合同，约定：1、被上诉人向上诉人购买石材957.43平方米（最终按实际数量结算）；2、上诉人收到定金后开始加工，批量发货（即非一次性加工并发货），被上诉人在上诉人工厂进行验收，验收合格后付款；3、发货前被上诉人应付清全款等等。根据合同约定，双方履行涉案买卖合同的正常方式为：1、上诉人批次生产石材，被上诉人批次验货；2、对于每批石材，被上诉人给予验货结果的通知，若合格则确认，若某方面不合格，上诉人根据通知采取修理、重做、更换等措施直至合格；3、每批石材验收合格后，被上诉人依约支付批次货款；4、所有批次货物验收无误，被上诉人应付清货款，上诉人则根据被上诉人的工程需要批量发货。在上诉人交货前，被上诉人顺序在先的合同义务有：1、就每批石材及时到现场验货；2、及时向上诉人发出验货结果的通知；3、验收合格后支付批次货款；4、在上诉人加工完毕所有石材并验收合格后应保证付清全款。（二）一审中，上诉人提供的证据和被上诉人的陈述等能够证明上诉人在2017年11月下旬生产出首批石材（约为总量的70%），并已及时通知被上诉人前来验货。原审判决认定上诉人在2017年12月5日和6日仍未进行加工，属事实认定错误。被上诉人在对第一批石材经几次验货后，都未向上诉人出具验货结果通知，更未付款。上诉人为避免损失扩大，依法采取合理的减损措施，暂时停止了后续石材的加工，并非违约。在被上诉人多次拒接电话后，上诉人在2018年2月24日向被上诉人的刘锡军发短信催问，请被上诉人尽快回复验货结果、支付第一批货款等，被上诉人仍未回复。可见，被上诉人未履行在先的合同义务。（三）原审判决推定上诉人需至少生产出一面墙的石材，不然天宇公司无法使用，但通过上诉人前述对合同履行方式的阐述，在天宇公司完全履行在先合同义务后（即全部验收、付清货款），上诉人可提供全部石材，而不仅仅是一面墙的石材，天宇公司收到全部石材后，其可自主使用；反之，天宇公司未付清货款，上诉人依据合同有权不提供任何石材。天宇公司的排版要求解决的是看一下石材铺满整面墙的颜色是否协调即“色差”问题，而不是石材的加工量问题。原审判决推定上诉人生产的石材必须满足一面子墙，与合同约定及当事人真实意思不符，是错误的。（四）关于上诉人是否为天宇公司提供合理验货条件问题。本案双方于2017年12月5日互发的短信足以证明：1、上诉人至少于该日前生产出第一批石材、天宇公司亦得到验货通知并现场验过货；2、天宇公司提出的石材“排版”，已超出正常的验货方式，增加了上诉人费用，因此，本案双方谈了“一平方增加10元排版费”的问题。天宇公司回复“你排好了版，效果达到我们满意，再讲这10元钱”，可见天宇公司清楚地意识到其提出的“排版”要求增加了上诉人的费用。上诉人根据天宇公司“排版”的要求，在排版费未谈妥的情况下，为促进合同的履行，迅速安排了排版，天宇公司在2017年12月6日即派薛洪堂现场验货。上诉人一审中提交的2017年12月6日照片清楚地显示上诉人按天宇公司的要求将石材在地面上大面积摆开（即排版）。薛洪堂验货后表示其做不了主，称要让其领导来看看。根据合同履行规则，一方不得以增加对方额外负担的方式要求对方进行履行中的协作。从上述验货过程来看，上诉人已履行了提供合理验货条件的协助义务，而天宇公司一再提出超出合同约定、超出正常方式的验货条件，又不补偿给上诉人增加的费用。二、原审判决适用法律错误。（一）上诉人生产的石材质量是否符合合同约定问题。上诉人于2017年11月下旬生产出第一批石材后，天宇公司前后数次验货，都未向上诉人发出验货结果的通知。天宇公司刘锡军只是在2017年12月5日短信中提到“色差太大”，而未对石材材质、加工进度、尺寸规格等提出异议，而后者几方面显然比“色差”关键得多。天宇公司验货后不予回复，长期不履行其在先合同义务，导致合同履行停滞，因此应合理推定上诉人石材在石材材质、加工进度、尺寸规格等方面没有问题。天宇公司在一审庭审中第一次就石材材质、尺寸规格、数量等提出异议；并根据“谁主张，谁举证”原则，天宇公司曾向一审法院递交相关鉴定申请，但又因其未交鉴定费用而导致未能鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，天宇公司应承担举证不能的法律后果，即依照证据规则，天宇公司主张上诉人石材不符合约定无依据。后天宇公司又自认上诉人的石材材质符合约定，其主张前后矛盾，信口开河，足见其不诚信。关于“色差”问题，涉案《买卖合同》第二条约定“颜色基本一致”，而不是完全一致或绝对一致，要求颜色完全一致本就不符合天然石材的自然规律。在原审法院2019年2月20日的庭审中，审判人员曾询问天宇公司是否申请鉴定颜色，天宇公司回答“不需要”，因此，天宇公司不应拿“色差”说事。一审法院应认定上诉人已生产的石材符合合同约定。一审法院认定上诉人无证据证明涉案石材符合合同约定，属适用有关证据规则错误。（二）上诉人超过交货期限未交货，是否违约问题。前已述及，天宇公司未履行其在先的合同义务（即给予验货结果通知、支付批次货款等），上诉人依法有先履行抗辩权而不交货。在天宇公司一直存在未履行其在先合同义务的情况下，上诉人的先履行抗辩权一直不会丧失，即使超过了合同约定的交货期限。因此，一审判决认定上诉人未按合同约定交付货物违约在先，属适用法律错误。（三）关于天宇公司向上诉人支付货款的条件是否成就问题。前已述及，天宇公司的在先合同义务包括及时现场验收货物、发出验货结果通知、按批次支付货款等。根据合同约定，天宇公司完成验收是其向上诉人支付货款的前提条件，而天宇公司违反在先合同义务一直未发验收结果通知，导致上诉人一直未能收取批次货款。《合同法》第四十五条规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。因此，应依法认定天宇公司付款条件已成就，否则让违约方得利，使上诉人作为守约方吃亏，很不公正。因此，一审判决认定天宇公司的付款条件不成就，属适用法律错误。在天宇公司违约在先，不履行在先合同义务的情况下，一审判决反而认定上诉人违约在先，并判决解除合同、双倍返还定金、返还预付款，属适用法律严重错误，会导致违约方得利，守约方反而受损的不公正结果。
天宇公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判。原审法院认定上诉人逾期交付货物且无证据证明已验收合格，导致被上诉人不能实现合同目的，是正确的，证据完全充分。一、上诉人未按合同约定时间加工、提供产品，在时间上已经违约。本案双方于2017年11月8日签订的买卖合同第六条约定上诉人收到定金开始加工，批量发货，20天内加工结束，2017年11月30日前送至被上诉人灵山卫工地。但上诉人自认其第一批通知被上诉人验货的时间是2017年12月6日，此时已超过双方合同约定的交货时间（2017年11月30日前）6天。事实上，在2017年11月30日之前，被上诉人已两次到工厂催货，但上诉人无任何产品。2017年12月4日，被上诉人第三次派薛工到上诉人工厂居住3日现场催货，到2017年12月6日上诉人在其场地院内铺开展示了仅有180余块约100平方米石材毛板，再无其他产品。上诉人称被上诉人三次到其工厂进行验货是错误的，实际上是被上诉人到上诉人处进行了三次催货。上诉人在合同约定的交货时间2017年11月30日前未生产任何产品。上诉人提交的2017年12月5日至2018年2月24日期间，上诉人经营者杨正昊与被上诉人法定代表人刘锡军手机短信内容，双方无异议。杨正昊发出的短信“2017年12月5日、6日白砂岩排版选色需要额外加费”内容证明：在2017年12月5日、6日，上诉人在此时仍未进行加工。从2017年12月10日及2018年2月24日双方的短信内容看，上诉人已将材料拉回，要求被上诉人查看，被上诉人提出须满足一面墙面的板材后才能安排人员到上诉人处。2018年2月24日，杨正昊发送短信内容：“初八昨天工厂上班开工了，可以正常生产了”，以上内容均可证明在2018年2月24日前上诉人对涉案石材仍未加工完毕。二、在约定的期限内上诉人未生产产品，一年后，在被上诉人起诉后的2019年1月29日，上诉人处包括未切边、缺角少棱的石材也仅有442平方米，在数量上和质量上上诉人也构成违约。2019年1月29日，一审法官与本案双方在现场拍照、清点的全部石材共有33堆，约有442平方米，这还包括了色差较大、未切边、缺角破棱的石材,仅占合同约定面积（957.43平方米）的46%，且这些石材中无异型材，如没有供货清单中的窗侧板、窗地板、腰线板等。上诉人在其反诉状和一审第二次庭审时宣称“2017年12月初生产了70%”，但上诉人未提交任何证据予以证明，且其主张与上述一审法院查明的事实不符。三、被上诉人要求上诉人生产的石材必须满足一面墙才派员验收，这是楼房石材干挂施工工艺和施工效果的必然要求。因为除了普通板材外，必须同时还需要根据安装进度和部位安装使用窗侧板、窗地板、腰线板等异型材来衔接，如果一面墙的材料不齐全，缺少衔接用的异型材，整面墙就无法安装使用。被上诉人要求上诉人生产的石材须满足一面子墙面并无不妥。四、上诉人不具备产品验收条件。首先，合同约定期内上诉人无任何产品可供被上诉人验收。其次，到签订合同一年后的2019年1月29日，上诉人仅生产了约有442平方米普通板材，这还包括了色差较大、未切边、缺角破棱的石材,仅占合同约定面积（957.43平方米）的46%，并且这些石材中无窗侧板、窗地板、腰线板等配套的异型材，达不到使用验收条件。涉案合同约定的批量发货，是指在2017年11月30日前的合同约定供货期内上诉人批量发货，而不是在上诉人已逾期交货的2017年11月30日以后的其他任何时间里还进行批量发货。2017年11月30日后，上诉人应是一次性交付全部货物而不再分批交货。2017年11月8日，本案双方签订买卖合同，次日上诉人就收到被上诉人支付的957.43平方米石材全部货款30%的定金61,754元，上诉人就应生产出全部产品并通知被上诉人验收，而不应在逾期一年以后也仅生产少量且不合格、不配套的产品。上诉人称其于2017年11月下旬生产出首批石材（约为总领的70%）并通知被上诉人前来验货，但上诉人未提交任何证据证明其主张。五、因上诉人违约，给被上诉人造成了巨大经济损失。至2017年11月30日的合同约定交货期限止，上诉人未生产任何石材，更不可能向被诉人供货，导致被上诉人在外墙安装的脚手架长久支放，最后不得不拆除，造成二次拆装和租赁费、窝工费等巨大经济损失，同时由于外墙施工因无石材迟迟无法施工，导致被上诉人投资600余万元的工程也无法竣工使用，再次造成被上诉人巨大的间接经济损失。六、原审法院适用法律正确。根据合同约定，货物验收合格，发货前付清余款，因此，上诉人对发货有先履行抗辩权，但该履行抗辩权的前提是上诉人必须在约定期限内生产出相应数量的产品，且须经被上诉人验收合格。本案的实际情况是，上诉人在供货时间、产品数量、产品质量等方面均构成违约，不具备被上诉人验货及应支付货款的条件，故上诉人以被上诉人未付全部货款为由，不生产交付产品的抗辩理由不成立。根据双方合同约定，上诉人在收到定金后应在20天内生产出全部产品提供给被上诉人验收，验收合格后付款，而不是像上诉人在上诉状中所称被上诉人未付清货款其有权不提供任何石材。上诉人不提供任何石材，必然导致被上诉人不能验收，也不能付清货款。一审法院认为虽然上诉人对交货有先履行抗辩权，但其未按期生产出合同约定数量的产品，且此后双方亦未达成一致，亦无证据证明涉案石材已验收合格并在数量上满足被上诉人一面墙面的要求，被上诉人的付款条件不成就，上诉人未按合同约定交付石材且无证据证明已验收合格，其违约在先，导致被上诉人不能实现合同目的，涉案合同应予解除，上诉人应承担返还双倍定金的义务。
天宇公司向一审法院提出诉讼请求：判令昊磊石材厂双倍返还定金123,508元。事实和理由：2017年11月8日，本案双方签订买卖合同，约定天宇公司向昊磊石材厂购买石材，双方对石材的型号、规格、数量等进行了约定。合同签订后，天宇公司向昊磊石材厂交付定金61,754元，但昊磊石材厂未按合同约定履行交货义务，构成违约，应双倍返还定金。诉讼过程中，天宇公司增加诉讼请求：1、解除双方签订的买卖合同；2、判令昊磊石材厂赔偿天宇公司直接经济损失90,612.18元。
昊磊石材厂在一审中答辩称：昊磊石材厂生产的石材不存在质量问题，在交货前天宇公司应先付清余款。因天宇公司的原因导致昊磊石材厂未交货，昊磊石材厂不同意解除合同，请求驳回天宇公司的诉讼请求。诉讼过程中，昊磊石材厂提出反诉请求，称天宇公司在2017年12月初验收首次货物时无正当理由拒绝接受货物并要求解除合同，且称天宇公司应赔偿其损失82,339.2元。此后，昊磊石材厂又撤回其反诉请求。
原审查明，2017年11月8日，天宇公司（买受人）与昊磊石材厂（出卖人）签订买卖合同，约定天宇公司采购昊磊石材厂生产的石材用于灵山卫疗养院工程。标的名称：石材（山西左权白砂岩）；规格型号：详见料单五面机切，一大面亚光500#达到样品标准，计量单位平方米；数量957.43；单价215元/平方米；金额205,847元（含定金），最终按照实际收到数量结算，签订合同2日内，买受人向出卖人支付货款的30%作为定金，计61,754元；交货时间：2017年11月30日前将所有石材运至灵山卫工地。质量标准：白砂岩材质白度按照样品标准加工，颜色基本一致，与买受人提供的技术要求一致。出卖人应按买受人确定的品牌及样品进行供货，如与双方确认的样品不一致，由出卖人承担一切经济损失。出卖人提供的货物不符合合同约定的质量标准或与样品不一致，买受人可随时解除合同。交货方式：收到定金开始加工，批量发货，20天内加工结束，买受人在工厂按样品标准及合同要求进行验货，验收合格后付款，工厂安排配货车送货到工地，运费50元/吨，买受人负担。付款方式：货物验收合格，出厂包装且装车完成后单价为215元/平方米，预付30%，发货前付清余款，工厂负责装车发货。青岛经济技术开发区灵山卫疗养院外墙白砂岩石材料单作为本合同附件使用。合同还约定了其他事项。同日，天宇公司通过电子邮件方式向昊磊石材厂发送了青岛经济技术开发区灵山卫疗养院外墙白砂岩石材料单，载明了东立面及东立面北侧、西立面及西立面北侧使用石材的规格、数量等详细内容。合同签订后，天宇公司于2017年11月9日向昊磊石材厂交付定金61,754元。本案双方均认可涉案合同石材尺寸不一致，材质一致，昊磊石材厂未交货。本案双方对天宇公司提交的石材样品均无异议。
对本案双方有争议的证据和事实，原审法院认定如下：
2017年11月7日涉案合同应继续履行还是应予解除及昊磊石材厂应否双倍返还定金问题。天宇公司主张昊磊石材厂生产的石材尺寸、规格、型号、材质均不符合合同约定，导致其不能实现合同目的，应予解除，并提出鉴定申请，但天宇公司在鉴定部门规定的时间内未缴纳鉴定费，致使鉴定未果。此后，天宇公司认可昊磊石材厂生产出的石材材质符合合同约定，仅对尺寸、规格、数量提出异议。对此，昊磊石材厂提出鉴定申请，后以另案主张为由撤回了鉴定申请。对昊磊石材厂已生产完毕的石材，天宇公司称现已不需要了；对已生产完毕的石材数量，昊磊石材厂称仅生产了合同约定的70%，并称因天宇公司提出异议，剩余30%未生产，天宇公司对此不予认可。
对是否验货问题，天宇公司称在昊磊石材厂生产出石材后，天宇公司到昊磊石材厂查看了石材材质和规格及型号，未进行验货。对此，昊磊石材厂称天宇公司进行了三次验货，并提交了2017年12月6日天宇公司工作人员薛经理到昊磊石材厂验货的照片予以证明。天宇公司对上述照片的真实性无异议，认可照片中的人员系其工作人员。对未发货原因，昊磊石材厂称系因天宇公司未在发货前付清全部货款所致。
对是否催货问题，天宇公司称其向昊磊石材厂进行了三次催货，但称昊磊石材厂在2017年11月30日前未生产出货物，并提交了其工作人员薛洪堂2017年12月6日到莱阳市泰和宾馆的住宿费发票及天宇公司监理单位的通知单（主要内容：你公司提供的养老院综合楼楼外立面干挂石材产品二块，其颜色、色差差异很大与样品颜色不一致，且加工不精细，不能用于工程安装，建议不采用）予以证明。昊磊石材厂仅对住宿费发票的真实性无异议，但对其证明事项不予认可，称不能证明天宇公司向其催收过货物；对监理通知单，昊磊石材厂亦不予认可，称不能证明其产品不合格。对是否验货问题，昊磊石材厂称天宇公司进行了三次验货，并提交了2017年12月5日至2018年2月24日期间昊磊石材厂经营者杨正昊与天宇公司法定代表人刘锡军手机短信内容予以证明。天宇公司对短信内容无异议。短信内容如下：2017年12月5日，杨正昊发送：刘总你好，白砂岩排版选色一平方加10元排版费，合同还要改吗？刘锡军回复：色差太大，根本没法用，排版是我们让步凑合着用，你排好了版，效果达到我们的满意，再讲这10元钱。2017年12月6日，杨正昊发送：刘总你好，板子在山西定的165元＋23元运费，回来加工一平20元，下车是毛板成才率80%，根本不挣钱，我现在只是给你打工钱也挣不到，颜色真的最好了，天然石材没有一个色的，任何人也满足不了你的要求，我尽力了。2017年12月10日，杨正昊发送：刘总你好，板子放一院子，耽误生产，来看一下，要收起来，放一院子单块摆的。刘锡军回复：排版，需要一面子墙面排完，一面子墙面板材够了的话我就安排薛工过去。2018年2月24日上午9点05分，杨正昊发送：刘总你好，打你两次电话没人接听，白砂岩单子怎么计划的，回电话。9点11分，杨正昊发送：初八昨天工厂上班开工了，可以正常生产了。
原审法院认为，根据合同约定，货物验收合格，发货前付清余款，因此，昊磊石材厂对发货有先履行抗辩权，但此履行抗辩权的前提为货物须验收合格。从昊磊石材厂提交的双方往来短信内容看，“2017年12月5日、2017年12月6日白砂岩排版选色需额外加费”等内容，可看出在昊磊石材厂未交付货物的情况下，因天宇公司对色差问题提出异议，昊磊石材厂在该日仍未进行加工；从2017年12月10日及2018年2月24日的短信内容看，昊磊石材厂已将材料拉回，要求天宇公司查看，天宇公司提出须满足一面墙面的板材后才能安排人员到昊磊石材厂，双方亦未达成一致，以上可证明在2018年2月24日前昊磊石材厂对涉案石材仍未加工完毕，双方对此未达成一致意见。根据合同约定的交货时间，昊磊石材厂应在2017年11月30日前履行交货义务，此后，双方未对涉案石材是否继续生产等达成一致意见。通过短信内容看，因涉案石材在使用工程上需按面使用，根据石材的尺寸、规格及相互衔接的情况等，可推断石材相互之间不能单独使用，因此，天宇公司要求昊磊石材厂生产的石材须满足一面墙面并无不妥。在不能通过型号、尺寸、颜色及数量进行鉴定以确认涉案石材是否符合合同约定的前提下，虽昊磊石材厂对交货有先履行抗辩权，但其未按期交货且此后双方亦未达成一致，亦无证据证明涉案石材已验收合格并在数量上满足天宇公司一面墙面的要求，天宇公司的付款条件不成就，昊磊石材厂未按合同约定交付石材且无证据证明已验收合格，其违约在先，导致天宇公司不能实现合同目的，涉案合同应予解除，昊磊石材厂应承担返还双倍定金的义务。根据《中华人民共和国担保法》关于定金不得超过主合同总额20%的规定，涉案合同定金应为41,169.4元（205,847元×20%），超出部分视为预付款。因此，昊磊石材厂应向天宇公司双倍返还定金82,338.8元，返还预付款20,584.6元（61,754元-41,169.4元），超出部分原审法院不予支持。关于天宇公司主张的损失问题。天宇公司主张因昊磊石材厂的违约行为导致其产生直接经济损失90,612.18元（包括人工费30,000元）并提交了2018年12月20日山东弘理建设项目管理有限公司出具的灵山卫养老院综合楼外墙石材材料延误导致增加二次拆卸防护费用的有关说明予以证明（主要内容为增加现场外墙脚手架搭设，密目网及安全网的搭设，增加二次拆卸防护费金额60,612.18元）。对此，昊磊石材厂称该损失无客观证据证明，不予认可。天宇公司未提交3万元人工费的证据。原审法院认为，仅从2018年12月20日山东弘理建设项目管理有限公司出具的有关说明，在其未派员出庭说明有关事实且在评估时未通知昊磊石材厂到场的情况下，原审法院不确认该有关说明中的外墙石材材料延误即为昊磊石材厂未交付的原因所致。即使系昊磊石材厂的原因导致未交付石材，该情况说明亦系天宇公司单方行为产生的证据，且从天宇公司提交的监理通知看，监理公司已明确告知天宇公司因干挂石材产品二块与样品不一致建议不采用，为防止损失扩大，天宇公司应及时通知昊磊石材厂停止生产并另行择选其他厂家以避免损失，但涉案工程外墙石材材料延误导致增加二次拆卸防护费自昊磊石材厂应交付货物之日起已超过一年时间，天宇公司在此期间未履行防止损失扩大的义务，对该损失应自行承担。对天宇公司主张的人工费，因其未提交证据证明，原审法院不予支持。综上所述，昊磊石材厂逾期交付货物且无证据证明已验收合格，导致天宇公司不能实现合同目的，涉案合同应解除，昊磊石材厂应承担双倍返还定金的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、莱阳市团旺昊磊石材厂于判决生效之日起十日内向青岛天宇房地产开发有限公司双倍返还定金82,338.8元；二、莱阳市团旺昊磊石材厂于判决生效之日起十日内向青岛天宇房地产开发有限公司返还预付款20,584.6元；三、驳回青岛天宇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,770元，保全费1,170元，共计3,940元，由天宇公司负担547元，由昊磊石材厂负担3,393元。
本院经审理查明，上诉人在原审法院于2018年3月14日就本案首次开庭审理时否认其曾向被上诉人寄送过样品，并称其已于2017年11月30日前将涉案合同约定的石材都生产完毕，且称其生产的数量就是涉案合同约定的数量。而在原审法院于2018年7月17日就本案第二次开庭审理时，被上诉人出示上诉人向其寄送的样品后，上诉人改口承认其曾向被上诉人寄过样品并确认被上诉人所出示样品就是其寄送的，并称其实际只生产加工了涉案合同约定数量的70%，而非其此前所称的100%。但原审法院于2019年1月29日对上诉人生产加工的涉案石材进行勘验时，经现场清点测量，发现上诉人加工的石材面积仅为442.33平方米，占涉案合同约定数量的46.2%，既非上诉人最初所称的100%，也非上诉人此前改称的70%。
还查明，原审法院于2019年1月29日对上诉人已生产加工的涉案石材进行现场勘验时，发现堆放于上诉人厂区内的涉案石材经肉眼观察即可辨识出颜色不一致。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为，首先，上诉人虽主张其所举证据和被上诉人的陈述等能够证明其在2017年11月下旬便已生产出首批石材（约占总量的70%）并已及时通知被上诉人前来验货，但上诉人在一审中提交的证据仅是被上诉人于2017年11月8日即涉案买卖合同签订之日向其发送的关于涉案石材具体规格和数量的材料单、被上诉人于2017年12月6日到上诉人厂区的照片和本案双方负责人从2017年12月5日至2018年2月26日期间的短信聊天记录，上述证据既不能证明上诉人在2017年11月下旬便已生产出首批石材，也不能证明上诉人在2017年11月底之前曾通知被上诉人验货；而被上诉人从未陈述主张上诉人在2017年11月30日之前便已加工完毕部分石材，反而是称上诉人在2017年12月4日才开始加工涉案石材，更未认可上诉人曾通知其验货，故上诉人关于其所举证据和被上诉人的陈述等能够证明其在2017年11月下旬便已生产出首批石材（约占总量的70%）并已及时通知被上诉人前来验货的上诉主张并无事实依据；而上诉人未再提交其他证据证明其上述事实主张，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人应就其上述事实主张承担举证不能的法律后果。更何况上诉人在一审中最初系称其于2017年11月30日之前已将涉案合同约定的石材全部加工完毕，后又改称其实际仅加工了70%，但经原审法院现场勘验发现上诉人仅加工了46.2%，据此足可认定上诉人就其已加工石材数量的陈述不仅前后矛盾，且其前后所作陈述均与客观事实不符，故上诉人的陈词明显缺乏可信度。因上诉人并未提交充分有效的证据证明其确曾于涉案合同约定的交货日即2017年11月30日之前将被上诉人向其采购的石材生产加工完毕并通知被上诉人验货，故上诉人已构成违约并应依法向被上诉人承担违约责任。
其次，即使上诉人确在涉案合同约定的最晚交货日期即2017年11月30日之前已生产加工完毕部分石材且已通知被上诉人验货，上诉人也仍须举证证明其已生产加工完毕的石材符合涉案合同约定，特别是应与其提供的样品相一致。因上诉人在原审法院于2018年3月14日就本案首次开庭审理时否认其曾向被上诉人寄送过样品，但在原审法院于2018年7月17日就本案第二次开庭审理时，被上诉人出示上诉人向其寄送的样品后，上诉人又改口承认其曾向被上诉人寄过样品并确认被上诉人所出示样品就是其寄送的，由此可见上诉人缺乏基本的诚信，表现出视被上诉人举证情况而变化其说辞的投机应诉行为。因涉案合同明确约定上诉人须按样品标准加工且石材颜色应基本一致，故上诉人应依约生产加工与样品颜色基本一致的石材，而上诉人所提交本案双方负责人短信聊天记录显示被上诉人法定代表人称上诉人所加工石材“色差太大、根本没法用”，加之原审法院于2019年1月29日对上诉人已生产加工的涉案石材进行现场勘验时发现堆放于上诉人厂区内的涉案石材经肉眼观察即可辨识出颜色不一致，在此情形下，应由上诉人对其生产加工的涉案石材是否颜色基本一致承担举证责任，而不应由被上诉人就上诉人生产加工的涉案石材颜色并非基本一致承担举证责任；因上诉人明确表示其不申请对其生产加工的石材是否颜色基本一致进行司法鉴定，故上诉人应就此承担举证不能的法律后果。即使上诉人为被上诉人生产加工的石材在材质、尺寸、规格、数量、面积等各方面均符合涉案合同约定，但“颜色基本一致”是本案双方所约定质量条款不可或缺和不可分割的标准之一，只要此一项不符合约定，也须认定上诉人生产加工的石材不符合涉案合同约定。
最后，虽然被上诉人顺序在先的合同义务包括就每批石材及时到现场验货、及时向上诉人发出验货结果的通知、验收合格后支付批次货款、在上诉人加工完毕所有石材并验收合格后保证付清全款，但更先于上述合同义务的是上诉人已履行按约定数量和质量加工生产石材的义务且已通知被上诉人验货，否则被上诉人无从验货更遑论验收合格。因上诉人既未提交充分有效的证据证明其所加工生产的涉案石材符合本案双方关于石材颜色的约定，也未举证证明其已加工生产完毕的石材符合本案双方所作数量和面积的约定，更未举证证明其在涉案合同约定的交货期内已为被上诉人生产加工石材，故原审法院判决上诉人向被上诉人双倍返还定金82,338.8元和返还预付款20,584.6元，既具有合同依据，也具有事实和法律依据，本院依法予以支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费4,512元，由上诉人莱阳市团旺昊磊石材厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 梅
审判员 曲 波
审判员 胡金鳌
二〇一九年九月十九日
法官助理 纪 雪
书记员 刘欣瑜