山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终6561号
上诉人（原审原告）：青岛沣铸源商贸有限公司，住所地青岛市即墨区嵩山三路369号。
法定代表人：张涛，执行董事。
委托诉讼代理人：王守福，山东海政律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王松，山东海政律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛通盛达建筑工程有限公司，住所地青岛市即墨区烟青路685号。
法定代表人：张维吉，经理。
委托诉讼代理人：王佳明，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛沣铸源商贸有限公司因与上诉人青岛通盛达建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初1648号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人青岛沣铸源商贸有限公司因不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、变更原判第二项为被上诉人支付上诉人违约金139770.00元（上诉金额114253.21元）；2、一审和二审诉讼费由被上诉人负担。
事实与理由：上诉人于2019年6月4日收到青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初1648号民事判决书，认为原判有关违约金的分析说理不通，适用法律不当，减少违约金不符合合同法基本原则和具体规定，不符合社会经济实际。
一、当事人意思自治原则是合同法确定的基本原则，对于《合同法》第一百一十四条第二款规定的“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，首先应当明确违约金由合同双方当事人自愿协商约定，是双方的合意，认定过高并适当减少不能明显背离当事人的意思，只能“适当”地减少，不能大幅度减少；其次，请求减少的当事人应当有证据证实违约金“过分高于造成的损失”；再者，违约金是否过分高于损失不能以银行贷款利率为标准衡量，银行贷款特别是小微企业贷款难是我国经济社会存在的普遍现象，是众所周知的事实，较长时期就连年利率24%的民间借贷都难以借到。被上诉人未举证证实每日千分之二的违约金过分高于造成的损失，原判却判决减少，没有依据，明显证据不足；原判将双方约定的每日千分之二的违约金减少为万分之三，违背当事人意思自治原则，减少幅度过大，不符合“适当”减少的法律规定，与立法的本意背道而驰。上诉人认为，基于“适当”减少的法律规定和当事人意思自治原则，充其量减少五分之一，即每日千分之二至多减少至每日千分之一点六。
二、原判仅以房屋价款383135元为基数计算违约金错误，按照这一逻辑，房屋价款之外的货款82765元可以无期限地拖延下去，永远不承担违约责任，可见原判对这一问题的认识、分析不通。
三、根据合同每日千分之二违约金的约定，465900元自2018年1月25日至2019年2月25日违约金为368061元，上诉人并未请求全额，而是暂仅请求其中的139770元，每日不过万分之七点五九，即使按原判认定的基数383135元计，违约金也应为114940元，原判判决25516.79元显然不妥。
青岛通盛达建筑工程有限公司答辩称：通盛达公司在合同履行过程中，不存在违反合同约定的行为，沣铸源公司所主张的违约金也并无合同约定，因此不存在支付违约金。2、根据最高院合同法解释二第29条第2款之规定，当事人约定了违约金超过造成损失的30%的，可以认定为过分高于造成的损失，沣铸源所主张的违约金是不成立的，希望驳回沣铸源公司上诉。
上诉人青岛通盛达建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判（差额部分为23295元）；2、撤销一审判决第二项，依法改判，驳回被上诉人的该项诉讼请求。
事实与理由：一审法院认定事实错误，判决有误。1、一审法院判决上诉人支付被上诉人全部货款是严重错误的。根据国务院《建设工程质量管理条例》的规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间及外墙面的防渗漏的最低保修期限五年，也正是基于该行政法规的规定，上诉人与被上诉人在双方所签《防水材料供货合同》中明确约定“留5%保修金，5年内付清”，根据这一合同约定，上诉人与被上诉人结算时间为2017年10月27日，现在还根本不到5年的时间，达不到付款条件。被上诉人供货的货款总额为465900元，应扣除5%的保修金即23295元。一审法院无视双方当事人的这一合同约定，在未扣除5%保修金的情况下，判决上诉人向被上诉人支付全部货款是严重错误的。
一审法院称上诉人在2019年2月3日向被上诉人送达的通知中表示欲以价值696410元的房屋抵顶涉案欠付货款，故被上诉人要求支付全部货款465900元并未违反双方合同约定，本院予以支持的认定是完全错误的。上诉人在向被上诉人送达的通知中只是表示由申诉人提供福海国际项目2单元2405户房屋（总价款696410元）与被上诉人办理抵顶手续，并且表示对于房屋价款与工程款的差额部分，由被上诉人负责补交。在该份统治中，上诉人并没有表示要将全部465900元的货款用于抵顶房屋价款，一审法院认定上诉人欲以房屋抵顶全部465900元的货款是属于认定事实严重错误。
2、双方《防水材料供货合同》中结算、付款方式及期限约定：货款已全部抵房，与供货价款达到房屋价款时，甲方代办业主及时配合办理相关手续，如果乙方找到购房人后，甲方代办业主协助办理购房手续，如果购房人申请按揭贷款时，甲方代办业主辅助办理相关手续，如甲方未完全尽到配合办理相关手续的义务，甲方应当向乙方支付房款总额日千分之二的违约金。按揭贷款到甲方账户后3日内支付给乙方，逾期未支付的，按房款总额千分之二支付违约金，同时乙方保留对甲方诉讼的权利。
从双方所签合同的上述约定可以看出，上诉人承担违约金的情形有二，一是未完全尽到配合办理相关手续的义务”上诉人认为，该条内容所约定的上诉人的合同义务是配合被上诉人办理相关手续义务，此处“未完全尽到配合办理相关手续的义务”约束的应当是上诉人主观不管、不顾、不配合为被上诉人指定的购房人办理手续的情形，而上诉人自始自终不存在不配合被上诉人办理相关抵房手续的情形。双方在2017年12月25日签订协议书所约定的怡里鑫庄园5号楼4单元201户房产，系案外人青岛昊通房地产开发有限公司抵顶给上诉人的，在顺序签订协议书后，上诉人积极配合被上诉人办理网签手续时，才得知该处房产因青岛昊通房地产有限公司涉及诉讼案件而被法院查封，暂时无法办理网签登记手续。此后上诉人也一直积极协调青岛昊通房地产开发有限公司为被上诉人办理该处房产的网签登记手续，同时青岛昊通房地产开发有限公司也表示完全可以把该处房产交付给被上诉人，并且也有积极解决该处房产的解封事宜，但是因被上诉人不愿意未果。在这一过程中，是因为该处房产被法院查封而导致无法办理网签手续，并非是上诉人的责任造成，也并不存在上诉人不配合的情形。在该处房产一直未能办理网签手续后，上诉人在2019年2月3日通知被上诉人，提出两套解决方案，表示可以另行提供其他房屋用于办理抵顶手续，但被上诉人均未予以回复。自始至终上诉人并不存在不配合履行《防水材料供货合同》中约定的以房抵货款的约定，而是因第三方客观原因陷入履行不能的状态。
被上诉人在2018年8月12日向上诉人邮寄解除合同通知书，通知上诉人解除双方在2017年12月25日所签订的以房抵款协议书，在这种情况下，因双方所签《防水材料供货合同》对于货款的支付方式约定的仍然是以房抵款，在原约定抵顶物非因上诉人之原因无法抵顶时，按照合同约定上诉人完全可以另行提供其他房屋进行抵顶，只要完成以房屋抵顶货款即可。在此情况下，上诉人于2019年2月3日书面通知被上诉人提出另行提供其他房屋用于抵顶，上诉人的行为完全是按照合同约定履行，自始至终不存在违约行为。而被上诉人在一审诉讼过程中（即2019年4月19日）通知上诉人解除双方所签《防水材料供货合同》的行为，完全是其单方行为，不能因此而否定合同中所约定的货款支付方式是以房屋抵顶方式履行的合同效力。
一审法院以2018年7月18日被上诉人向上诉人送达催告函之日起计算违约金是完全错误的，双方所签合同明确约定的是以房抵款，被上诉人是在2019年4月19日通知上诉人解除双方所签《防水材料供货合同》，在上诉人根本不存在违约行为的情况下，一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金是严重错误的。
青岛沣铸源商贸有限公司因答辩陈：合同法关于违约责任的规定，适用的是严格责任原则，并不是过错责任原则，合同一方只要履行合同不符合约定，就必须对另一方承担违约责任，通盛达公司没有依约履行合同，对我方构成违约，我方已解除合同，通盛达应当支付违约金，其上诉理由不成立。
一审原告青岛沣铸源商贸有限公司向法院提出诉讼请求：要求被告支付原告防水材料款465900元、违约金139770元，合计605670元。事实与理由2016年8月1日，原告被告签订防水材料供货合同，约定货款以房抵顶，原告指定业主后，被告办理相关手续，否则按每日千分之二给付原告违约金。2017年11月15日，经双方结算，被告共欠付原告货款465900元。同年12月25日，双方签订协议书，约定被告以怡里鑫庄园5号楼4单元201户房屋抵顶原告货款383135元，由被告办理网签手续，但被告迟迟未予办理，后经催告原告于2018年8月11日向被告书面通知解除合同，请求法院判如所请。
一审被告青岛通盛达建筑工程有限公司辩称，1、原被告双方合同约定，被告欠付原告货款以抵房形式支付，原告要求被告支付货款应予驳回；2、双方合同约定，被告以货款总价的5%作为保修金，于五年内付清，原告要求被告支付全部货款与该合同约定不符。3、双方协议抵顶的房屋系因第三方青岛昊通房地产公司涉及诉讼、房屋被法院查封而无法办理过户手续，被告没有违约行为，原告主张的违约金不应支持。
经审理查明，2016年8月1日，原、被告签订《防水材料供货合同》一份，约定由原告向被告供应防水材料，结算付款方式及期限：货款全部抵房，当供货价款达到每一套房屋价款时，被告代为业主及时配合办理相关手续，如果原告找到购房人后，被告代为业主协助办理购房手续，如被告未完全尽到配合办理相关手续的义务，被告应向原告支付房款总额日2‰的违约金；抵房不能超出（总货款的）95%，应按总价5%留作保修金，5年内付清。
上述合同签订后被告陆续向原告供货。2017年10月27日，双方签订《证明》一份，确认原告交付被告防水材料价款合计465900元。
2017年12月25日，双方签订《协议书》一份，约定：被告以其顶账取得的青岛昊通房地产公司所开发的怡里鑫庄园5号楼4单元201户房屋抵顶原告货款383135元，直接从被告应付原告货款中扣除。由被告协商青岛昊通房地产公司将房屋网签登记至原告指定人刘红军名下，网签完成后，视为被告抵顶行为完成。
2018年7月18日，原告向被告送达《催告函》，主张：“原被告双方于2017年12月15日签订协议书后，被告至今未将抵顶房屋网签至刘红军名下，经原告至青岛昊通房地产公司询问、了解，被告知涉案房屋因存在纠纷不能办理网签。请被告抓紧时间协调各方，十五日内办理房屋网签登记。
2018年8月12日，原告向被告送达《解除合同通知书》，主张“原告于2018年12月25日向被告发送催告函后，被告至今未履行合同义务，现解除双方于2017年12月25日签订的协议。”
2019年2月3日，被告向原告送达《通知书》，主张“因第三方原因导致抵顶房屋暂时无法办理网签登记手续，在双方未约定抵顶房屋办理网签时间的情况下，为妥善解决这一问题，并根据《防水材料供货合同》以房屋抵顶货款约定，现被告向原告提供两种解决意见：1、被告继续协调第三方将协议约定的房屋尽快网签至原告指定人名下；2、被告提供福海国际项目2单元2405户、价款为696410元的房屋与原告办理抵顶手续，房屋价款与货款差额部分，由原告向被告补交。”
2019年3月13日，原告起诉至法院要求被告支付货款及违约金，并在诉讼过程中通知被告解除双方于2016年8月1日签订的《防水材料供货合同》。
以上事实，有原告提交的防水材料供货合同、证明、协议书、催告函、解除合同通知书、通知书、快递单及回执查询材料等证据以及双方当事人当庭陈述在案为凭，法院予以采信。
一审法院认为，原、被告存在买卖合同关系，被告在接收原告货物后，应及时按约定履行付款义务。被告辩称，根据双方合同约定，被告货款应以房屋抵顶方式向原告支付。原告主张支付货款的诉讼请求应予驳回。法院认为，在双方约定被告以其顶账房抵顶原告货款后，经原告催告被告未能在合理期间内按约将抵顶房屋协助网签至原告指定人员名下，属于未履行合同主要义务，经催告在合理期限内仍未履行的法定解除合同情形；另外考虑近年房产市场价格变化，因被告上述迟延履行违约行为，导致双方“以房抵款”约定难以继续履行、货款结算合同目的无法实现，据此原告解除双方《协议书》及《防水材料供货合同》中以房抵款的合同约定，符合相关法律规定，法院予以确认。
被告辩称，根据《防水材料供货合同》中“顶房不能超出95%，按总价5%留作保修金，5年内付清”的约定，货物总价款5%的保修金尚未到期，应当从被告全部应付货款中扣除。法院认为，双方合同约定“5%保修金”的付款期限为“5年之内”，涉案货物交付至今被告未向原告提出质量异议，且被告在2019年2月3日向原告送达的《通知书》中表示，欲以价值696410元的房屋抵顶涉案欠付货款，应当认定为被告已同意向原告支付全部货款。故原告要求被告支付全部货款465900元，并未违反双方合同约定，法院予以支持。
被告辩称，协议抵顶的房屋系因第三方青岛昊通房地产公司涉及诉讼、抵顶房产被法院查封而无法办理过户手续，被告没有违约行为，原告主张的违约金不应支持。法院认为，“以房抵款”合同约定的解除并不影响其相关结算、清算条款的效力。被告约定以特定房产抵顶欠付原告货款，应当保证该抵顶房产能够及时办理网签过户等交付手续，以实现涉案货款结算之合同目的，而被告未能在合理期间内按约将抵顶房屋协助网签至原告指定人员名下，故应根据“向原告支付房款总额日2‰违约金”之约定承担违约责任。诉讼中，原告明确其主张的违约金是以被告应付货款465900元为基数，按合同约定2‰/日标准，从2018年1月25日（即2017年12月25日以房抵款《协议书》签订后一个月）起计算到2019年2月25日（即本案原告诉状落款之日）止。法院认为，根据双方合同约定，违约金应以抵顶房屋房款（即383135元）为基数进行计算；合同约定的2‰/日违约金计算标准过高，应以0.3‰/日（参考中国人民银行同期贷款罚息利率1.5倍）为宜；违约金起算时间应以原告首次向被告主张、催告办理房屋网签之日（即2018年7月18日原告向被告送达催告函之日）起算。据此本院认为被告支付原告违约金应以25516.79元（383135元×0.3‰/日×222天）为宜，对原告主张违约金过高，对其超出该金额部分，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告青岛通盛达建筑工程有限公司支付原告青岛沣铸源商贸有限公司货款人民币465900元。二、被告青岛通盛达建筑工程有限公司支付原告青岛沣铸源商贸有限公司违约金25516.79元。
以上款项被告于本判决生效后十日内支付，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告青岛沣铸源商贸有限公司其它诉讼请求。
案件受理费9857元，减半收取4928.5元，由原告青岛沣铸源商贸有限公司负担909.5元，由被告青岛通盛达建筑工程有限公司负担4019元。
本院经审理查明，一审法院所查明的事实基本属实。
二审青岛通盛达建筑工程有限公司提交新证据。证据1、“收条：今收到青岛三明圆置业有限公司人民币100000.00元（壹拾万元整）。怡里鑫庄园5号楼4单元201，网签之前将此款退回三明圆置业有限公司。”签收人王亚敏，并盖青岛沣铸源商贸有限公司公章。证据2、：“情况说明。青岛市中级人民法院：青岛通盛达建筑工程有限公司是我公司所开发的福海国际商住楼项目的建筑承包单位。2018年3月27日，青岛通盛达建筑工程有限公司指定由我公司代为向青岛沣铸源商贸有限公司支付防水材料款人民币拾万元整。该笔款项系我公司代青岛通盛达建筑工程有限公司所支付的款项，我公司与青岛沣铸源商贸有限公司无业务关系。此致。情况说明单位处盖青岛三明圆置业有限公司公章。2019年9月16日。”以上证据证明其2018年3月27日通过青岛三明圆置业有限公司付给青岛沣铸源商贸有限公司100000元货款，一审判决认定欠货款465900元不当，应当减去该100000元。
青岛沣铸源商贸有限公司对以上两证据质证称：该证据不是新证据，不同意质证。但向法庭说明该以上证据的事实是：青岛沣铸源商贸有限公司收青岛三明圆置业有限公司100000元款承兑汇票，是青岛三明圆置业有限公司为了保证涉案的房屋能够过户支付给青岛沣铸源商贸有限公司的保证金，并约定能够过户就退回该款，如不能过户就不退该款。这是我方与青岛三明圆置业有限公司之间的担保合同关系，与青岛通盛达建筑工程有限公司无关。
青岛通盛达建筑工程有限公司称：该证据是青岛三明圆置业有限公司二审才提交给青岛通盛达建筑工程有限公司，该证据属于新证据。青岛沣铸源商贸有限公司所说的与青岛三明圆置业有限公司之间因有保证合同约定，与事实不符，实际是因为青岛三明圆置业有限公司欠青岛通盛达建筑工程有限公司工程款，涉案房屋又不能及时办理网签，青岛通盛达建筑工程有限公司为此找青岛三明圆置业有限公司代付100000元的防水材料款。
对于青岛通盛达建筑工程有限公司所提交的以上证据，本院经双方当事人质证，认为青岛通盛达建筑工程有限公司找青岛三明圆置业有限公司代付100000元的防水材料款，证据充分，本院予以彩信。
本院认为，青岛沣铸源商贸有限公司与青岛通盛达建筑工程有限公司双方买卖关系成立，本院依法予以确认。根据双方的合同约定，青岛通盛达建筑工程有限公司收到青岛沣铸源商贸有限公司的货物后，应当按照双方结算的货款数额，以房抵款，因所抵款的房屋不能网签，据此，一审法院认定青岛通盛达建筑工程有限公司违约，并依法判令其承担适当的违约金赔偿损失，并无不当。根据二审青岛通盛达建筑工程有限公司提交的青岛三明圆置业有限公司付给青岛沣铸源商贸有限公司100000元的证据，因青岛三明圆置业有限公司与青岛沣铸源商贸有限公司没有业务关系，没有证据证明双方存在担保关系，应当认定青岛三明圆置业有限公司因欠青岛通盛达建筑工程有限公司工程款，在涉案房屋不能及时办理网签的情况下，青岛三明圆置业有限公司根据岛通盛达建筑工程有限公司的要求，代青岛通盛达建筑工程有限公司付100000元的防水材料款给青岛沣铸源商贸有限公司，符合正常的交易习惯，本院依法予以确认。据此，一审判决认定青岛通盛达建筑工程有限公司欠青岛沣铸源商贸有限公司货款465900元不当，应当减去该100000元后支付365900元。上诉人青岛沣铸源商贸有限公司所主张的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。上诉人青岛通盛达建筑工程有限公司本案所主张的其他上诉请求，因证据不足，本院也不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初1648号民事判决书第一、二项。
二、维持山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初1648号民事判决书第三项。
三、青岛通盛达建筑工程有限公司支付青岛沣铸源商贸有限公司货款人民币365900元。
四、青岛通盛达建筑工程有限公司支付青岛沣铸源商贸有限公司违约金24368.9元（365900元×0.3‰/日×222天）元。
五、驳回上诉人青岛沣铸源商贸有限公司的上诉请求。
以上款项于本判决生效后十日内支付，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9857元，减半收取4928.5元。二审案件受理费青岛沣铸源商贸有限公司预交2585元，青岛通盛达建筑工程有限公司预交1020元。一、二审案件诉讼费共计8533.5元。由上诉人青岛沣铸源商贸有限公司负担3034.9元，由上诉人青岛通盛达建筑工程有限公司负担5498.6元.
本判决为终审判决。
审判长 左明强
审判员 栾桂玲
审判员 卞冬冬
二〇一九年九月十九日
法官助理 王立春
书记员 彭晓凤