山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终6914号
上诉人（原审原告）：杨冰，男，1989年5月2日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。
委托诉讼代理人：贾群，女，汉族，住山东省青岛市市北区，系上诉人杨冰之母。
被上诉人（原审被告）：青岛鲲鹏永乐汽车销售服务有限公司，住所地山东省青岛市李沧区*，统一社会信用代码×××82Ｙ。
法定代表人：于昆，经理。
委托诉讼代理人：兰庆洲，山东正洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷海，山东正洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于昆，男，1975年11月9日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。
委托诉讼代理人：兰庆洲，山东正洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷海，山东正洋律师事务所律师。
上诉人杨冰因与被上诉人青岛鲲鹏永乐汽车销售服务有限公司（以下简称“鲲鹏公司”）、被上诉人于昆买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初4171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法进行了审理。上诉人杨冰之委托诉讼代理人贾群，被上诉人于昆及其委托诉讼代理人兰庆洲、殷海，被上诉人鲲鹏公司之委托诉讼代理人兰庆洲、殷海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人杨冰上诉请求：1.依法撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初4171号民事判决书第一、二、四、五项，并请求二审法院具上诉人一审诉讼请求判决。2.本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院枉法裁判，应当依法撤销一审判决。二、被上诉人青岛鲲鹏永乐汽车销售服务有限公司在销售涉案车辆过程中多次存在欺诈行为。三、一审法院枉法裁判事实清楚，一审法官“心狠毒辣”、“胆大妄为”、“枉法裁判”、“故意曲解法律”，请求撤销一审判决,依法改判,支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人鲲鹏公司答辩:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人诉讼请求，维持原判。事实与理由：1、本案是买卖合同关系，任何一方当事人的违约行为，首先应当追究违约责任。只有违约的性质和情节超过根本性违约的程度，才考虑其他救济途径。但上诉人从一开始就要求三倍赔偿，且系除斥期间届满前突然提其诉讼，不属于诚实信用的行为。2、我国法律对于二手车交易的公司和从业人员并无专业资质要求，被上诉人只能以常规检测手段检验车辆质量。3、上诉人在选购车辆时，曾邀请其朋友韩帅来检查车辆并商谈价格。各方均通过软件查看了该车的维修及更换部件的记录。由于无法看出更换部件的原因，各方均认为该车没有结构性损伤。4、该车结构性损伤之鉴定结论系鉴定部门经过拆检后得出，而车行仅以常规检测手段无法查出，因此被上诉人并无主观欺诈的故意。
被上诉人于昆答辩称，本案与被上诉人于昆无关，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
杨冰向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令撤销其与鲲鹏公司于2017年10月7日签订的《二手车销售合同》，并判令鲲鹏公司返还购车款233000元；2.依法判令鲲鹏公司支付三倍赔偿金699000元；3.依法判令于昆与鲲鹏公司承担连带责任；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费由于昆与鲲鹏公司承担。
一审法院认定的事实：1.2017年10月7日，杨冰作为甲方(买方)，鲲鹏公司作为乙方(卖方)，签订《二手车销售合同》一份。合同约定，杨冰自鲲鹏公司处购买凯迪拉克轿车一辆(车架号：*)(以下简称涉案车辆)，车辆价格233000元。甲方责任和义务：甲方应当按照合同规定的时间和金额支付货款；甲方在接受车辆时应当在乙方的配合下，确认车辆及其附属部件、附带文件等的完整性；此车辆过户转籍事宜在甲方配合下由乙方负责办理，所发生的一切费用由甲方承担。乙方责任和义务：乙方保证此车辆没有任何产权的法律和财务纠纷，保证此车辆来源正当、合法、手续齐全有效无法律纠纷和未处理的违章记录，不处于抵押状态；乙方保证提供的此车辆的技术状态符合过户要求，可以办理过户、转籍等有关手续。其他条款约定：此车无水淹、无火烧、无结构性损伤。上述合同签订后，杨冰自己及通过苗森账户支付鲲鹏公司购车款233000元。
2.涉案车辆于2014年3月7日登记在烟台鸿发凯迪汽车销售服务有限公司，车牌号为鲁Ｆ×××××号；2015年1月23日该车转移登记至宋瑛名下；2017年10月10日，该车转移登记至杨冰名下。
3.烟台市公安局交通警察支队第三大队出具的第20143614号道路交通事故认定书载明，2014年8月22日凯迪拉克鲁Ｆ×××××号轿车发生事故，“交通事故事实及责任”部分载明：2014年8月22日16时05分，于兴全驾车由西向东行驶，至肇事处，由西向北左转弯时，与中央隔离护栏相撞，致护栏及车辆损坏。经调查，于兴全驾车因未确保安全，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款，负全责。中国平安保险股份有限公司烟台中心支公司出具的定损报告显示，鲁Ｆ×××××号车辆于2014年8月22日出险，并载明更换配件名称及配件价等内容。涉案车辆修理及更换部件51处，材料费及工时费合计103700元。
4.杨冰于2018年7月30日委托山东交院交通司法鉴定中心对涉案车辆在2014年8月22日事故中是否有结构性损伤进行鉴定。勘验日期：2018年8月16日，鉴定材料：事故车辆、2014年8月22日事故相关照片、道路交通事故认定书、平安保险公司定损报告、机动车行驶证、机动车登记证书；鉴定意见：经勘验及综合分析，该车在2014年8月22日交通事故中有结构性损伤。杨冰为此支付鉴定费18000元。
5.鲲鹏公司系有限责任公司(自然人独资)，唯一股东为于昆。于昆未提交证据证明鲲鹏公司的财产独立于其个人的财产。
一审法院认为，杨冰与鲲鹏公司于2017年10月7日签订的《二手车销售合同》不违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行合同义务。双方签订合同约定：此车无水淹、无火烧、无结构性损伤。依据杨冰提供的山东交院交通司法鉴定中心鉴定意见书，该车在2014年8月22日交通事故中有结构性损伤。鲲鹏公司虽辩称交通事故发生在其收购车辆之前，其对此并不知情，但鲲鹏公司作为专业的车辆销售服务公司，对收购车辆的状况应有详细的了解及必要的审查，故其抗辩理由不能成立。而“无结构性损伤”系双方在合同中做出的特别约定，鲲鹏公司违反合同约定应承担违约责任，杨冰有权要求鲲鹏公司返还购车价款、赔偿相应损失，因双方合同未对违约责任进行约定，鲲鹏公司应自杨冰购车之日起赔偿杨冰的利息损失，杨冰因此支出的鉴定费应由鲲鹏公司承担，涉案车辆应返还鲲鹏公司，此期间发生的车辆折旧损失由鲲鹏公司自行承担。
鲲鹏公司系一人有限责任公司，于昆作为股东，不能证明公司财产独立于其自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。
杨冰主张，鲲鹏公司在车辆买卖过程中存在欺诈行为。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。本案所涉车辆于2014年8月22日发生车辆损伤时，所有权人为案外人烟台鸿发凯迪汽车销售服务有限公司，2015年1月23日所有权转移至案外人宋瑛名下。杨冰未举证证明鲲鹏公司明知本案所涉车辆曾发生过结构性损害而故意隐瞒或者告知虚假信息。因此，杨冰认为鲲鹏公司构成欺诈行为的主张不能成立，其要求撤销双方签订的二手车销售合同并要求鲲鹏公司进行三倍赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杨冰于判决生效之日起十日内返还青岛鲲鹏永乐汽车销售服务有限公司凯迪拉克轿车一辆(车架号：*)，并于判决生效之日起三十日内协助青岛鲲鹏永乐汽车销售服务有限公司将上述车辆恢复登记至青岛鲲鹏永乐汽车销售服务有限公司名下；二、青岛鲲鹏永乐汽车销售服务有限公司于杨冰返还凯迪拉克轿车(车架号：*)之日起十日内返还杨冰购车款233000元并赔偿杨冰利息损失，自2017年10月7日起至青岛鲲鹏永乐汽车销售服务有限公司实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、青岛鲲鹏永乐汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨冰鉴定费18000元；四、于昆对青岛鲲鹏永乐汽车销售服务有限公司的上述应付款项承担连带责任；五、驳回杨冰其他诉讼请求。案件受理费13120元，保全费5000元，合计18120元(杨冰已预交)，由青岛鲲鹏永乐汽车销售服务有限公司、于昆负担。
二审查明，自涉案合同签订之日（2017年10月7日）起至上诉人向一审法院提起诉讼之日（2018年9月14日）止，在长达近一年时间里上诉人未向被上诉人鲲鹏公司提出索赔要求，而是径行向一审法院起诉。二审主审法官调查中，被上诉人鲲鹏公司称本案合同签订前,杨冰之友韩帅陪同杨冰一起查看了车辆，二人与鲲鹏公司销售人员一起通过手机APP查看了车辆的保养记录。被上诉人鲲鹏公司提交了一组微信对话截屏的复印件，称韩帅与其工作人员有沟通，韩帅具有二手车买卖的经验，由其协助杨冰对涉案车辆进行勘验、检查及价格谈判，也是韩帅要求在合同中增添车辆无结构性损伤的条款。结合上诉人在撤销合同的一年除斥期间即将届满前直接提起诉讼的事实，被上诉人鲲鹏公司主张上诉人构陷被上诉人欺诈。二审中，主审法官询问上诉人杨冰之代理人贾群是否确有此事，贾群称其并不清楚。为查清事实，主审法官要求贾群当场给上诉人杨冰以免提方式拨通电话，落实杨冰是否有韩帅这一朋友，上诉人代理人贾群拒不拨打电话。
二审期间，上诉人请求本院前往有关部门调取下列三项证据：1.前往青岛交警车管所调取宋瑛的购车发票，该发票载明的买入价格为1000元；2.前往青岛鸿发凯迪汽车销售服务有限公司、烟台鸿发凯迪汽车销售服务有限公司调取本案车辆2017年1月11日行驶里程为40079公里及其他保养记录的证据；3.前往青岛陆海汽车交易市场、青岛顺泰二手车交易市场调取本案车辆验车时的里程数据。本院认为，一是上诉人本人是车主可以调取这些证据完成己方的举证义务，二是即使取得宋瑛的购车发票，其证明力也有限，因为本案车辆即使再贬值，也不至于价值1000元，显然发票价格与实际价值不符；三是本案合同没有记载里程数据，即使取来本案车辆在相关节点的里程数据也意义不大，故本院不予准许。
一审认定的其他事实证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨冰主张被上诉人鲲鹏公司欺诈主要是指以下三个方面，因此本案争议焦点也是这三个方面：1.被上诉人鲲鹏公司是否隐瞒车辆有结构性损伤的事实；2，被上诉人鲲鹏公司是否隐瞒车辆发生过交通事故，维修花费10.37万元，更换部件50多处的事实；3.被上诉人鲲鹏公司是否有虚构车辆里程的事实。
首先，关于第三个争点即被上诉人鲲鹏公司是否有虚构车辆里程的问题。本案合同没有写明里程数据，上诉人杨冰未提出被上诉人鲲鹏公司私自修改里程表的主张，亦未提交证据，仅以被上诉人鲲鹏公司与案外人上家车主宋瑛的收购合同里的里程与实际里程不相符，就主张被上诉人鲲鹏公司向上诉人虚构了里程，不能成立，本院对该主张不予支持。
其次，关于第二个争点即被上诉人鲲鹏公司是否隐瞒车辆发生过交通事故、维修花费10.37万元及更换部件50多处的问题，本院认为，通过手机APP可以查看汽车的保养记录，可以知道车辆何时进店维修或保养，更换了哪些部件，从而判断出车辆是否发生过交通事故。被上诉人称杨冰事前知道保养的事情，那么杨冰在本案合同签订前是否与朋友韩帅、被上诉人鲲鹏公司一起查看过手机APP是查明这一争点的关键证据，通过当场落实杨冰是否有韩帅这一朋友这是否真实意义重大，可初步判断被上诉人主张的真伪，从而决定是否需要通知韩帅出庭作证或者责令被上诉人继续举证。若庭后落实，将毫无意义。在主审法官再三命令上诉人代理人当场、公开落实这一问题的情况下，上诉人代理人有能力落实而拒不落实，应承担举证不利的后果，本院推定被上诉人鲲鹏公司的主张成立。上诉人既然与被上诉人鲲鹏公司一同查看了本案车辆的保养记录，就可以判断出该保养是纯粹的保养或是维修，从而判断出车辆是否发生过交通事故，自然不存在被上诉人鲲鹏公司隐瞒车辆发生过交通事故、更换几十处部件的事实。至于维修的费用和交警事故认定报告，是保险公司和车主的商业秘密和个人隐私问题，通过手机APP无法查看，上诉人在当时未能查出，被上诉人鲲鹏公司也无法查出，自然也不存在隐瞒维修费10.37万元的问题。
最后，关于被上诉人鲲鹏公司是否隐瞒车辆有结构性损伤的问题。要证明被上诉人鲲鹏公司对这一问题有隐瞒，首先要证明被上诉人鲲鹏公司明知本案车辆有结构性损伤，而要判断被上诉人鲲鹏公司明知，有两种标准：主观标准和客观标准。主观标准即要求证明被上诉人鲲鹏公司本人明知，截至目前为止上诉人所能证明的仅仅是被上诉人鲲鹏公司“应当知道”，“应当知道”与“明明知道”是不同的。当然如果上诉人不能证明被上诉人鲲鹏公司主观“明明知道”，也可以用客观标准证明其明知。所谓客观标准，即同类的人，在同等的情况下，以善良管理人的注意能够知道本案车辆有结构性损伤即推定被上诉人知道，遗憾的是上诉人并没有从这一角度入手提起诉讼请求。本院认为，在发现本案车辆进4S店一次性更换几十处部件后，一个有职业敏感性的二手车经销商通常会提高注意，查看更换的是低值易耗部件还是重要部件，如果包括后者，就应以审慎的态度勘察、检测、评估车辆是否遭受交通事故以及是否有结构性损伤，而作为一个对车辆有合格鉴定评估能力的汽车经销商，有能力有义务以处理自己事务同样的注意用专业技术评估出本案车辆遭受了结构性损伤并告知买受人。因此以客观标准可以推定被上诉人鲲鹏公司“明知”。但是，鉴定人山东交院交通司法鉴定中心毕竟是根据平安保险公司定损报告对车辆拆检后才作出“结构性损伤”的鉴定意见，而被上诉人鲲鹏公司首先不知道定损报告和维修费用，其次其对车辆没有拆检，而且如果鲲鹏公司明知本案车辆有结构性损伤，按常理推断，其不会顶风而上，额外添加“无结构性损伤”这一特别约定条款，因此以主观标准又不能认定被上诉人鲲鹏公司“明知”。鉴于此，从客观标准推定被上诉人鲲鹏公司“明知”这一说法应被推翻。
违约责任制度是合同法领域的支柱制度，通常情况下对最严重的违约行为也莫过是解除合同判令债务人赔偿债权人的损失，只有在民事特别法有特别规定的情况下才可以对违约人实施惩罚性赔偿的处罚。上诉人在一审时没有证明被上诉人鲲鹏公司有欺诈的故意，不能适用《消费者权益保护法》第55条“退一赔三”的规定，一审判决撤销合同双方返还并无不当。一审判决上诉人杨冰先返还车辆，被上诉人鲲鹏公司后返还车款是考虑到被上诉人于昆的银行存款100万已经被冻结，执行有保障，如果判令先返还车款后返还车辆可能会出现执行难的问题，如果判令同时返还，则何时履行判决的决定权掌握在上诉人杨冰的手中，对被上诉人不公平，因此一审如此判决先后履行顺序，实属公平。判令被上诉人鲲鹏公司单方赔偿上诉人车款的利息损失，而没有判令上诉人杨冰同时返还汽车折旧的损失，已经充分地考虑了上诉人的利益。判令被上诉人鲲鹏公司赔偿上诉人鉴定费18000元，也是充分考虑了上诉人的利益，因为在未向被上诉人鲲鹏公司诉前索赔前，上诉人并不知道被上诉人鲲鹏公司是否拒赔，鉴定并不必要。一审法官判决并无不当，更不是“心狠毒辣”、“胆大妄为”、“枉法裁判”、“故意曲解法律”。如果任何一个当事人自认为未达到诉讼目的就可以对主审法官进行侮辱，则法官永远不会是法官，法院也永远不会是法院。上诉人代理人自称从事法律工作20多年，如此侮辱一审法官不可原谅，本院将对其另行作出处罚的决定。
综上，对于本案三个争点来说，上诉人杨冰主张被上诉人鲲鹏公司虚构虚假情况隐瞒真实情况不能成立，鲲鹏公司构不成欺诈，只需承担违约责任。一审法院查明事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第一项的规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13120元，由上诉人杨冰负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙志远
审判员 于瑞军
审判员 尤志春
二〇一九年九月十七日
书记员 侯小凡