山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终5241号
上诉人(原审原告)：青岛天一明峰置业有限公司，住所地山东省青岛市即墨区龙泉街道办事处埠惜路762号。
法定代表人：魏平，总经理。
委托诉讼代理人：纪正光，山东海乐普律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵家浩，山东海乐普律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘晓晶，女，1987年10月9日生，汉族，住黑龙江省肇东市。
上诉人青岛天一明峰置业有限公司（以下简称“天一置业公司”）因与被上诉人刘晓晶商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初5897号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天一置业公司上诉请求：1、依法撤销青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初5897号民事判决，并改判支持天一置业公司原审诉讼请求；2、本案诉讼费用由刘晓晶承担。事实和理由：一、一审法院适用法律不当。1、双方签订的《青岛市商品房预售合同》系真实意思表示，合法有效，其补充条款第六条约定，若刘晓晶逾期付款超过30日，刘晓晶除应支付天一置业公司总房款10%的违约金之外，天一置业公司享有合同约定的解除权利，该解除权系约定解除权，并非《合同法》第94条规定的法定解除权。本案不应适用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，而应适用《合同法》第93条和合同的约定。2、在没有约定解除权行使期限前提下，《合同法》没有对未经对方催告的解除权行使期限作出规定。天一置业公司未行使过催告权，意味着天一置业公司的解除权并未丧失。二、从法理来讲，天一置业的诉讼请求理应得到支持。天一置业公司已经穷尽一切手段不能联系到刘晓晶，刘晓晶未支付其余大部分购房款，天一置业公司签订合同的目的不能实现，由于已对涉案房屋办理网签，刘晓晶长期违约状态将严重影响天一置业公司合法利益，对天一置业公司造成极大不公平，应予解除合同。
刘晓晶未到庭进行答辩。
天一置业向一审法院起诉请求：1、依法判令解除双方签订的《青岛市商品房预售合同》并办理网签备案登记的撤销手续及支付违约金44615.2元（房屋总价款446152.19元×10%）；2、由刘晓晶向天一置业支付律师代理费31869.13元；3、本案的诉讼费用等全部由刘晓晶承担。
一审法院认定事实：天一置业公司（甲方）与刘晓晶（乙方）签订《青岛市商品房预售合同》（合同编号201400097851），网上合同签订时间为2014年7月3日14时38分23秒，该合同主要约定：刘晓晶向天一置业公司购买位于即墨市《悦景华庭住宅楼2.1期》x号楼x单元x层x户房屋。房屋价款：乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为人民币4813.38元，根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总价款（不包含房屋全装修价格）暂定为人民币446152.19元。付款方式和付款期限：按时间付款，付款方式：按揭贷款支付，贷款方式：商业贷款。乙方于2014年7月2日与甲方签约，并付首付房款计136152.19元；乙方于2014年9月2日前应支付房款31万元。交房条件：该房屋的交付必须符合下列条件：交付的房屋已通过单体竣工验收、且乙方各项款项已清。交房时间：甲方定于2016年7月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。违约责任：第七条乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之三计算，违约金自本合同的应付期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30天后，甲方有权选择见补充条款。第十二条甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之零点一计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过360天，乙方有权选择下列方案追究甲方责任：甲方支付乙方已付房款每日万分之零点一的违约金。补充条款：三、对付款方式的补充约定2、按揭贷款付款方式（3）若非因出卖人原因（包括但不限于买受人怠于办理按揭贷款手续，或买受人不具备贷款银行/公积金代办机构所要求的条件，或银行/公积金代办机构的原因，或政策的原因等）买受人未按期办理完毕按揭贷款手续的或者贷款金额不足等导致按揭贷款的房价款未能在本合同签订后30日内全部到达出卖人银行账户的，买受人应于签订合同后的30日届满后的7日内一次性付清全部购房款。逾期支付的，按本合同逾期付款的约定处理。六、对逾期付款的补充约定1、若买受人逾期付款，应按照如下方式承担违约责任：（1）逾期付款在30日（含30日）之内的，则自约定的应付款期限届满之次日起至买受人实际付款日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款的万分之三的违约金，本合同继续履行；（2）逾期付款超过30日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起3日内按照总房款的10%向出卖人支付违约金，且出卖人有权自解除合同通知送达之日起将房屋转售他人。出卖人愿意继续履行合同的，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。2、分期付款方式，若买受人需转换为按揭付款方式，需在付款期限到期之日前30日向出卖人申请，若出卖人同意买受人的申请，买受人应在原有付款期限届满之日前办理完毕所有按揭贷款审批手续并将贷款部分款项支付至出卖人账户。
天一置业公司在诉讼中称，刘晓晶支付首付款136152.19元，其中11.6万元为向青岛天信投资有限公司借款，剩余31万元至今未缴纳。
涉案房屋已取得预售许可证。
涉案房屋尚未交付给刘晓晶。
一审法院认为，天一置业公司与刘晓晶签订的《青岛市商品房预售合同》，未违反法律禁止性的规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定行使权利、履行义务。
关于天一置业公司要求判令解除双方签订的《青岛市商品房预售合同》并办理网签备案登记的撤销手续及支付违约金44615.2元（房屋总价款446152.19元×10%）、支付律师费31869.13元的主张，一审法院认为，双方在合同中约定剩余房款31万元应于2014年9月2日前支付，刘晓晶至今未支付，构成违约，按照双方签订的《青岛市商品房预售合同》补充条款第六条约定，天一置业公司有权选择解除合同，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”天一置业公司未向一审法院提交证据证明其已向刘晓晶发出解除合同通知，天一置业公司于2018年6月提起本案诉讼要求解除合同，早已超过一年的行使期限，其解除权已消灭。根据双方合同约定“出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起3日内按照总房款的10%向出卖人支付违约金”，该违约金的支付条件为双方合同解除。因此，对于天一置业公司要求解除《青岛市商品房预售合同》并办理网签备案登记的撤销手续、支付违约金及律师费的主张，一审法院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：驳回青岛天一明峰置业有限公司的诉讼请求；案件受理费8470元，公告费600元，共计9070元，由青岛天一明峰置业有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，天一置业公司与刘晓晶在《青岛市商品房预售合同》中约定，逾期付款超过30日的，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起3日内按照总房款的10%向出卖人支付违约金，且出卖人有权自解除合同通知送达之日起将房屋转售他人。刘晓晶逾期支付购房款近5年，构成违约，其违约行为导致天一置业公司签订合同的目的不能实现，天一置业公司起诉主张解除双方之间的商品房预售合同符合双方合同约定，亦符合法律相关规定，应当予以支持，否则，双方之间的法律关系一直处于一方持续违约、守约方利益持续遭受损害的状态，有违公平原则，且涉案房屋亦一直处于闲置状态，亦有违物尽其用的原则。天一置业公司在本案中行使的解除权系依据双方合同的约定，合同对购房人逾期付款情形下出卖人的该项解除权并未限定行使期限和行使方式，因此，天一置业公司在无法联系到刘晓晶的情形下，通过诉讼方式进行救济，符合法律规定，依法应予支持。一审判决认为其解除权已经灭失缺乏合同依据，亦适用法律错误，故依法应予纠正。双方商品房预售合同解除，依据合同约定，刘晓晶应当自解除合同通知送达之日起3日内按照总房款的10%向天一置业公司支付违约金，天一置业公司解除合同的通知已经通过起诉状的形式进行了送达，故天一置业公司主张刘晓晶向其支付违约金44615.2元，符合合同约定，依法应予支持。关于天一置业公司主张的律师代理费，因未有充分证据证明具体数额以及已经实际支付，故本案对此不予支持。关于天一置业公司办理网签备案登记撤销手续的主张，因该请求涉及行政部门的职责范畴，不属于民事案件的受理范围，故本院对此不予处理。综上，天一置业公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初5897号民事判决书。
二、解除青岛天一明峰置业有限公司与刘晓晶签订的《青岛市商品房预售合同》。
三、刘晓晶于本判决生效之日起十日内支付青岛天一明峰置业有限公司违约金44615.2元。
四、驳回青岛天一明峰置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8470元，公告费600元，共计9070元，由青岛天一明峰置业有限公司负担4535元，由刘晓晶负担4535元。二审案件受理费8470元，由青岛天一明峰置业有限公司负担4235元，由刘晓晶负担4235元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 琦
审判员 高中日
审判员 安太欣
二〇一九年八月三十日
书记员 张 旭
书记员 李珊珊