山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2019）鲁02刑终181号
抗诉机关（原公诉机关）青岛市市南区人民检察院。
原审被告人宋青林，男，1975年10月3日出生，汉族，专科文化，系青岛隆利达投资集团有限公司法定代表人，户籍地青岛市市北区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年9月18日被刑事拘留，10月26日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。
辩护人白永明，山东颐衡律师事务所律师。
原审被告人孙晓晓，女，1990年11月6日出生，汉族，高中文化，系青岛隆利达投资集团有限公司业务部负责人，户籍地青岛市市北区，住青岛市李沧区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年2月13日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，2018年12月27日被取保候审。
原审被告人李晶（曾用名：李小嫚），女，1989年12月29日出生，汉族，大专文化，系青岛隆利达投资集团有限公司业务部负责人，户籍地青岛市李沧区，住青岛市李沧区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年2月11日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，2018年12月27日被取保候审。
原审被告人成燕玲（曾用名：成小艳），女，1989年10月15日出生，汉族，中专文化，系青岛隆利达投资集团有限公司业务部副经理，户籍地甘肃省张掖市甘州区，住山东省潍坊市奎文区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月17日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审。
原审被告人邓薇，女，1979年3月7日出生，汉族，中专文化，系青岛隆利达投资集团有限公司业务部财务总监，户籍地青岛市市南区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年2月27日被监视居住。
原审被告人张华晖，男，1984年4月18日出生，汉族，中专文化，系青岛隆利达投资集团有限公司黄岛分公司业务经理，户籍地青岛市市北区，住青岛市市北区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月27日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2018年12月27日被取保候审。
原审被告人赵雅林，女，1990年6月30日出生，汉族，中专文化，系青岛隆利达投资集团有限公司黄岛开发区分公司业务部负责人，户籍地山东省烟台市海阳市，住青岛市黄岛区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月21日被取保候审。
青岛市市南区人民法院审理青岛市市南区人民检察院指控原审被告人宋青林犯集资诈骗罪、信用卡诈骗罪、原审被告人孙晓晓、李晶、成燕玲、张华晖、赵雅林犯非法吸收公众存款罪、原审被告人邓薇犯非法吸收公众存款罪、窝藏罪一案，于二○一八年十二月二十六日作出（2017）鲁0202刑初467号刑事判决。宣判后，原审被告人均未上诉，青岛市市南区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月9日公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派检察员李曦出庭履行职务，集资参与人代表人胡某、刘某，原审被告人宋青林及其辩护人白永明到庭参加诉讼。本案审理期间，青岛市人民检察院建议延期审理一次。本案现已审理终结。
原审判决认定：
1.2010年8月至2015年5月，被告人宋青林先后注册成立青岛隆利达投资咨询有限公司（后变更为青岛隆利达投资集团有限公司）、青岛山珍家园商贸有限公司、青岛隆利达工艺品有限公司、青岛隆利达文化传播有限公司等公司，期间，宋青林先后与被告人孙晓晓、李晶、成燕玲、赵雅林、张华晖、邓薇等人，违反国家金融管理法规，未经国家金融主管部门批准，通过电视台、报纸等媒体，以及印发宣传册等手段向社会公开宣传，以高息为诱饵，向社会公众非法集资,共计人民币15000余万元,具体如下：
（1）2012年4月至2015年5月，被告人宋青林在青岛隆利达投资集团有限公司、青岛山珍家园商贸有限公司、青岛隆利达工艺品有限公司、青岛隆利达文化传播有限公司等公司未实际经营或者全部处于亏损状态，没有还款能力的情况下，以投资和周转名下企业的名义，向社会公众虚假宣传相关公司的发展前景和经营状况，以月息2.5%-4%的高息为诱饵，骗取社会公众的信任，先后与邵明某、李某2、宋某等391名集资参与人签订借款合同，非法集资共计人民币9390余万元，并给上述集资参与人造成损失共计人民币6360余万元。
（2）2013年4月至2014年3月，被告人孙晓晓在担任青岛隆利达投资集团有限公司业务部负责人期间，直接或间接接待集资群众143人，非法集资共计人民币5230余万元，并按照业务部当月投资总额的千分之三获取提成。
（3）2014年4月至11月，被告人李晶在担任青岛隆利达投资集团有限公司业务部负责人期间，直接或间接接待集资群众231人，非法集资共计人民币3230余万元，并按照业务部当月投资总额的千分之二获取提成。
（4）2014年4月至12月，被告人成燕玲在担任青岛隆利达投资集团有限公司业务部副经理期间，直接或间接接待集资群众230人，非法集资共计人民币3250余万元，并按照业务部当月投资总额的千分之一获取提成。
（5）2013年4月至2014年4月，被告人张华晖在担任青岛隆利达投资集团有限公司黄岛分公司业务部负责人期间，直接或间接接待集资群众6人，非法集资共计人民币490余万元，并按照黄岛业务部当月投资总额的千分之三获取提成。
（6）2014年5月至2015年2月，被告人赵雅林在担任青岛隆利达投资集团有限公司黄岛分公司业务部负责人期间，直接或间接接待集资群众21人，非法集资共计人民币300余万元，并按照黄岛业务部当月投资总额的千分之二获取提成。
2.2008年10月至2012年10月，被告人宋青林在中国工商银行办理信用卡一张、在中国光大银行办理信用卡一张、在平安银行办理信用卡二张，后被告人宋青林持卡进行恶意透支，至案发时透支本金共计人民币206470.63元，经银行多次催收后，超过三个月仍拒不归还。
3.2014年5月至2015年5月，被告人邓薇在担任青岛隆利达投资集团有限公司财务部负责人期间，协助被告人宋青林处理青岛隆利达投资咨询有限公司非法集资账目，发放业务员提成、管理办公费用等财务工作，参与非法集资共计人民币3040余万元。
2016年9月期间，被告人邓薇在明知道被告人宋青林因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被公安机关立案侦查、通缉的情况下，分别于2016年9月8日、9月18日向宋青林转款人民币共计1500元帮助其潜逃。
被告人孙晓晓、李晶、成燕玲、邓薇、张华晖、赵雅林在涉案公司工作期间工资及提成报酬分别约为13.8万元、10.7万元、7万元、10万元、4.6万元和3万元，案发后及审理过程中已全部退缴。
另查明，被告人邓薇于2016年9月与宋青林生育一女。
案发后，被告人宋青林、李晶、孙晓晓、赵雅林分别被抓获，被告人张华晖、邓薇、成燕玲主动到案。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、工商登记材料、纳税情况、广告发布合同书、制播合同书、报纸宣传材料、账本复印件、工商银行、光大银行、平安银行报案材料及交易明细和催款记录、户籍证明材料，证人于某、冯某、王某1、张某1、王某2、纪某、张某2、李某1等人证言，潘某、张某3、曹某等391名投资人陈述及报案材料、借款合同，鉴定意见，辨认笔录，电子数据，被告人宋青林、孙晓晓、李晶、成燕玲、张华晖、赵雅林、邓薇供述等。
原审法院认为，被告人宋青林以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪；被告人孙晓晓、李晶、成燕玲、邓薇、张华晖、赵雅林在宋青林非法集资过程中起帮助作用，非法集资数额巨大，是宋青林非法集资的共犯，其行为构成非法吸收公众存款罪，依法均应处罚。宋青林所犯信用卡诈骗罪情节轻微，邓薇所犯窝藏罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免予刑事处罚。在共同犯罪中，宋青林系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；孙晓晓、李晶、成燕玲、邓薇、张华晖、赵雅林系从犯，依法可以从轻、减轻处罚。邓薇、成燕玲犯罪后投案，被告人张华晖电话传唤到案，到案后如实供述自己的主要犯罪事实，均构成自首，依法可以从轻处罚；宋青林、孙晓晓、李晶、赵雅林到案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。孙晓晓、李晶、成燕玲、邓薇、张华晖、赵雅林亲属积极退赃，可以酌情对其从轻处罚。鉴于孙晓晓、李晶、成燕玲、邓薇、张华晖、赵雅林有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑不会对其所居住的社区有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第一百九十六条、第三百一十条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以集资诈骗罪判处宋青林有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元，以信用卡诈骗罪对其免予刑事处罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；以非法吸收公众存款罪分别判处孙晓晓有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；判处李晶有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元；判处成燕玲有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；判处张华晖有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；判处赵雅林有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；以非法吸收公众存款罪判处邓薇有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元，以窝藏罪对其免予刑事处罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；对宋青林名下的位于青岛市市南区南京路98号2号楼2807户房产依抵押与查封顺序处置；对宋青林名下汽车继续予以追缴；案款及罚金共计86.1万元依比例发还被害人。
青岛市市南区人民检察院的抗诉意见是：原审被告人宋青林明知没有还款能力，仍使用信用卡大量透支，经发卡银行多次有效催收后超过三个月不归还，至案发时透支本金共计20余万元，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。宋青林至判决时未归还上述款项，且无其他从轻、减轻或者免除处罚的情节，原判认定其犯信用卡诈骗罪定性准确，但判处免予刑事处罚不当。
青岛市人民检察院除支持抗诉机关的抗诉意见外，另提出“根据刑法规定，罚金应一律上缴国库，原审判决判处将罚金依比例发还被害人适用法律错误，对于被害人的损失应当以判决继续追缴违法所得的方式追回，不能通过罚金返还方式折抵；本案原审被告人宋青林集资诈骗数额6360余万元，犯罪数额特别巨大，情节特别严重，且其除了具有到案后如实供述的从轻情节外，案发后没有积极退赔集资参与人损失，亦无其他减轻情节，属于可能判处无期徒刑的案件，由市南区人民法院作为一审法院存在审判管辖不当的问题，应由青岛市中级人民法院一审更为适当”的出庭意见。
原审被告人宋青林二审庭审时自愿认罪，但对原审判决认定的集资诈骗犯罪数额有异议，辩解称对其集资期间支付投资人的利息未全部扣除；对认定其使用光大银行和平安银行信用卡消费构成信用卡诈骗罪有异议，辩解称其不存在恶意透支和诈骗。其辩护人提出的辩护意见是：宋青林对于光大银行和平安银行的信用卡直到被羁押一直正常使用并还款，对于工商银行信用卡也一直正常还款，没有非法占有的主观故意，超过规定时间未偿还透支金额是因为被羁押所致，且现有证据无法证明银行对其进行了有效催收，因此，认定其信用卡诈骗罪事实不清，证据不足，按照疑罪从无的原则，原判对其免予刑事处罚适当；原判认定的透支数额有误。
经二审审理查明，2012年10月，原审被告人宋青林在中国工商银行办理信用卡一张，后宋青林持卡进行恶意透支，至案发时透支本金共计人民币131843.5元，经银行多次催收后，超过三个月仍拒不归还。
2011年12月，原审被告人宋青林在中国光大银行办理信用卡一张，后消费和还款至2016年8月17日，欠款本金34542.82元。2008年10月宋青林在平安银行办理信用卡二张，后消费和还款分别至2016年8月18日和8月16日，欠款本金40084.31元。
认定上述事实的证据及二审审理查明的其他事实和证据与原审一致。
根据审理查明的事实、证据和相关法律规定，对于控辩双方提出的意见，本院综合评判如下：
1.关于信用卡诈骗犯罪
关于原审被告人宋青林使用工商银行信用卡透支消费后拒不归还的事实，经查，在案报案材料、信用卡交易明细、证人于某证言、被告人供述证实，宋青林在申请工商银行信用卡后一直使用该卡消费，至2014年12月25日形成大量透支；期间，宋青林无其他收入或经济来源，归还的部分欠款均来源于集资款；之后至2016年3月14日，宋青林虽有十余次还款行为，但多数情况均为最低限额的小额还款；自2016年3月16日至2016年9月18日宋青林被羁押期间，在银行通过电话、信函方式的数十次催收后，其均借故推托或拒接电话，不予归还透支款项，其中欠款本金达131843.5元。上述事实符合信用卡诈骗罪的构成要件。
关于原审被告人宋青林使用光大银行和平安银行信用卡透支消费的事实，经查，在案报案材料、信用卡交易明细证实，宋青林在两个银行申请信用卡透支消费后，分别到2016年8月17日和8月16日一直有还款行为，而宋青林于2016年9月18日即因本案被羁押。现在证据不能证明宋青林有经发卡银行催收后超过三个月仍不归还的事实，不符合信用卡诈骗罪的构成要件。
综上，原判认定原审被告人宋青林使用光大银行和平安银行信用卡透支消费构成信用卡诈骗罪不当；认定宋青林使用工商银行信用卡透支消费后拒不归还构成信用卡诈骗罪正确，但其犯罪数额达131843.5元，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金，判处其免予刑事处罚不当，本院将依法作出判罚。故，抗诉机关和青岛市人民检察院所提对宋青林犯信用卡诈骗罪免予处罚不当的意见，宋青林关于其使用光大银行和平安银行信用卡消费不构成信用卡诈骗罪的意见及其辩护人所提相关意见成立，予以采纳；辩护人所提对宋青林信用卡诈骗罪免予刑事处罚适当及原判认定的透支数额有误的辩护意见不成立，不予采纳。
2.关于青岛市人民检察院在抗诉机关抗诉意见之外另提出“本案属于可能判处无期徒刑的案件，由市南区人民法院作为一审法院存在审判管辖不当的问题，应由青岛市中级人民法院一审更为适当”的意见，经审理认为，本案原审被告人宋青林集资诈骗数额特别巨大，情节特别严重，市南区人民检察院将本案向市南区人民法院提起公诉。市南区人民法院经审理查明，虽然宋青林到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚，但本案众多集资参与人损失未追回，因此，按照审判权限依法以集资诈骗罪判处宋青林有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元并无不当。另外，青岛市人民检察院所提该意见超出了抗诉机关的抗诉范围。故本院依法对该意见不予采纳。
3.关于原审被告人宋青林提出“原判认定其集资数额有误”的辩解意见，经查，在案审计报告对本案集资诈骗资金总额、归还集资参与人本金、利息及宋青林用集资款消费、信用卡还款、取现等各项分别进行了审计，其中对宋青林非法集资期间返还投资参与人的利息已予以扣除。上述事实另有集资参与人证言及投资合同等书证在案佐证，足以认定。故，该辩解意见不成立，不予采纳。
4.关于本案罚金的处置
根据刑法第六十四条，没收的罚金应一律上缴国库，不得挪用和自行处理。原审判决判处将收取各被告人的罚金依比例发还被害人违反了法律规定，适用法律错误。青岛市人民检察院所提相关意见符合法律规定。
本院认为，原审判决认定原审被告人宋青林犯集资诈骗罪、原审被告人孙晓晓、李晶、成燕玲、张华晖、赵雅林犯非法吸收公众存款罪、原审被告人邓薇犯非法吸收公众存款罪、窝藏罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；认定宋青林使用工商银行信用卡透支消费后拒不归还构成信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；但认定宋青林使用光大银行和平安银行信用卡透支消费构成信用卡诈骗罪的事实不清；对于宋青林犯信用卡诈骗罪免予刑事处罚，判处在案罚金依比例发还被害人，以及未判决继续追缴其他违法所得或责令退赔集资参与人损失均不当，依法予以纠正。抗诉机关的抗诉意见及青岛市人民检察院的意见部分成立，本院予以支持；青岛市人民检察院的部分意见超出抗诉范围，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条、第一百九十六条、第三百一十条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202刑初467号刑事判决中对原审被告人宋青林的定罪部分和对集资诈骗罪的量刑部分，对原审被告人孙晓晓、李晶、成燕玲、张华晖、赵雅林、邓薇的定罪和量刑部分，对扣押在案房产、案款的处置及继续追缴部分涉案财产部分，即被告人宋青林犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元及犯信用卡诈骗罪；被告人孙晓晓犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人李晶犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元；被告人成燕玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；被告人邓薇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元，犯窝藏罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人张华晖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人赵雅林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；对被告人宋青林名下的位于青岛市市南区南京路98号2号楼2807户房产依抵押与查封顺序处置；对被告人宋青林名下汽车继续予以追缴；案款四十九万一千元依比例发还被害人。
二、撤销青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202刑初467号刑事判决中对原审被告人宋青林信用卡诈骗罪的量刑部分及决定执行部分，对在案罚金的处置部分，即免予刑事处罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；罚金共计三十七万元依比例发还被害人。
三、原审被告人宋青林犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币五十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月18日起至2032年3月17日止。罚金于判决生效后三个月内缴纳。）
四、继续追缴其他违法所得依比例发还被害人，损失不足部分责令继续退赔。
本判决为终审判决。
审判长 王云超
审判员 盖 燕
审判员 安 诚
二〇一九年八月二十一日
书记员 袁升开
刘 栋