山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终6792号
上诉人（原审被告）：青岛康龙达五二健身中心（有限合伙），住所地青岛市李沧区308国道1138-8号。
执行事务合伙人：青岛公玉华商贸有限公司（委派代表：高松）。
委托诉讼代理人：史同亮，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戚洲东，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某，男，1951年8月29日出生，汉族，户籍所在地青岛市李沧区，现住青岛市李沧区。
委托诉讼代理人：巨泽峰，山东文斌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹纪璇，山东文斌律师事务所实习律师。
上诉人青岛康龙达五二健身中心（有限合伙）因与被上诉人张某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人青岛康龙达五二健身中心（有限合伙）的委托诉讼代理人戚洲东、被上诉人张某的委托诉讼代理人巨泽峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青岛康龙达五二健身中心（有限合伙）上诉请求：依法撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初40号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、原审判决认定事实不清，被上诉人张某受伤系未尽基本谨慎注意义务，其在不慎崴脚且无医疗专业知识的情况下，自行将脚向相反方向纠正导致骨折。一审法院对被上诉人张某未尽谨慎注意义务的过错予以认定，但被上诉人张某在崴脚后自行将脚掰向相反方向导致骨折是其受伤的更主要原因，该事实有现场工作人员可以证明，法院应予以采信。第二、一审判决适用法律错误，本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，上诉人在本案中不存在过错，不应承担过错赔偿责任。
张某辩称，一审法院认定事实清楚，适应法律正确，请求驳回上诉维持原判。
张某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费
16155.3元、住院伙食补助费3200元、护理费10800元、误工费12000元、交通费640元、残疾赔偿金61328.8元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2860元，共计120984.1元；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：原告系被告雇佣的清洁人员。原告在工作期间，由于泳池台阶过滑致使原告摔倒，脚腕骨折。原告多次找被告协商赔偿事宜，被告总以各种理由推脱，未达成一致意见。原告诉至来院，望判如所请。
一审法院认定事实：1.原告自2017年4月起在被告处工作，负责泳池及周边区域的保洁。2018年6月24日，原告在泳池附近工作时不慎摔倒受伤。2.原告受伤后至青岛市第八人民医院就诊并收治入院32天。主要诊断：外踝骨折；其他诊断：内踝骨折，后踝骨折，踝关节脱位。原告入院后行右踝部骨折切开复位内固定术，术后原告自行拔除尿管导致尿道损伤。出院医嘱：患肢禁止负重，患肢功能锻炼，1周后复查，不适随诊。3.原告申请对其伤残等级、护理期限、后续治疗费进行鉴定。青岛正源司法鉴定所接受一审法院委托出具鉴定意见（2019年2月20日）：张某右踝骨折术后目前致残程度为十级，护理期限自受伤之日起60-90日，后期取出内固定物约需10000-12000元。对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。原告提交保险公司查询回执打印件1份，证明被告为原告在“华海保险”投保公众责任保险，保单中记载的出险经过为：“张某在泳池下台阶时脚骨折，就医于青岛市第八人民医院骨科，报损不详”，证实原告系在游泳池下台阶时受伤。被告对回执单的真实性无法确认，即使打印件的内容是真实的，从被保险人和投保的产品名称来看，是公众责任保险，并不适用于本案中原告诉称的受伤理赔情况。同时，该保险显示的出险经过，在当时并未进行详细核实，保险公司参与复核后，了解到真实情况，最终未给予理赔。因此，该证据从这一点来讲与本案无关联性。原告系从游泳中心开门往外走的时候，不小心崴了一下脚，但原告并未通知其他人员进行帮忙或者进行其他处置，而是自行将崴的脚掰向了相反的方向，导致发生了后面原告诉称的骨折。被告申请证人鲁某出庭作证证实以上事实，且证明原告受伤存在重大过失，被告不应当承担赔偿责任。鲁某述称：我是被告单位的员工。2018年6月份，晚上6点左右，原告要从泳池出来，在下台阶位置把脚崴了，当时原告穿着拖鞋。当时我在下场，同事就叫我，我过去后问原告出了什么事，原告说脚崴了。当时原告的脚崴向了一侧，原告没当回事，就用手掰正了。待了一会，原告还是无法站起来，后来就联系了原告的家人。因为原告不能干活了，就让原告家属接人回家或者去医院。原告的儿子开车来了，我就叫了几个员工与其儿子一同将原告抬上了原告儿子的车，送到八医去了。原告异议称，1、关于原告的脚是普通崴脚还是骨折，作为非医学专业人士的原告，无法做出判断。2、证人系被告的员工，与被告存在利害关系，对其证人证言，原告不予认可。3、据原告所述，在泳池附近做保洁时，要求必须穿拖鞋上班。被告提交劳动合同、原告受伤事发地点的照片打印件2张，该照片上显示，门口贴有警示标志(小心地滑、小心玻璃)，证明被告履行了基本的警示和提醒义务，被告无过错。被告单位的工作要求，证明保洁员正常是要求统一着工装上班，做到地面、墙面没有水迹、污渍等要求。原告异议称，原告未与被告签订过任何劳动合同。原告在病历上所签的姓名与劳动合同原告名字，笔迹明显不一致。即便该证据系原告本人所签，原告已达到退休年龄，与被告之间无法形成劳动关系。照片的形成时间无法确认，案发时，有无警示标示无法确认。被告所述统一着工装无具体标准，原告被要求清理泳池周边环境时必须穿拖鞋，原告正是在打扫泳池台阶上的水时滑倒的。庭审中，原告针对各项诉讼请求及计算方式提交了相关证据，被告进行了质证：1、医疗费16155.3元：提交青岛市第八人民医院住院医疗费票据及费用明细清单各1份，个人负担部分为16155.3元。被告对证据的真实性无异议。但是从住院病历内容来看，原告住院的过程当中，发生尿道损伤，因此对应产生的医疗费，与本案无关。如7日内未提交书面鉴定申请书，视为对医疗费认可。2、住院伙食补助费3200元：住院32天，每天100元。被告异议称，原告主张数额过高。3、误工费12000元：原告月均收入为2000元，根据公安部三期评定规范，原告的伤情误工期限为180天。被告对原告月收入2000元无异议，但误工期应当与护理期一致。4、护理费10800元：原告由已退休的妻子护理，妻子在外打零工。根据鉴定意见，原告护理期限为60-90日，原告主张90日，按照120元/天计算(120元/天×90天）。被告异议称，标准过高，且应当按照60天计算。原告应当提交护理人员因陪护导致误工的证据。5、残疾赔偿金61328.8元：原告伤情构成十级伤残，按照2017年青岛市城镇居民人均可支配收入计算（47176元/年×10%×13年）。6、精神损害抚慰金2000元：本次纠纷导致原告十级伤残一处，且原告年纪较大，恢复较慢。7、鉴定费2860元：提交鉴定费发票1份。被告对五、六、七项无异议。8、交通费640元：原告住院32天，每天20元。被告主张由法院酌定。9、后续治疗费12000元：根据鉴定意见，原告取内固定需10000-12000元，原告主张12000元。被告异议称，对于尚未产生的费用，不予认可，应当待实际发生后另行主张。本案用以确认上述事实之证据,已经开庭质证和法院审查，可以采信。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告在被告处工作时受伤，其可以选择通过劳动仲裁抑或是诉讼主张并维护权利，故法院对被告提出的原告应当通过劳动仲裁裁决而非诉讼主张权利并请求驳回原告起诉的主张不予支持。原告系被告雇佣的保洁员，其在工作过程中受伤，被告应当承担赔偿责任。被告主张原告崴脚后自行将脚掰向相反方向导致骨折，但其申请自己员工出庭作证，证人与其具有利害关系，且被告未提交现场监控或其他证据予以佐证，故法院对证人证言不予采信。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告负责泳池及周边区域保洁工作，泳池在使用过程中会随时产生水渍，导致湿滑。从日常生活常识来看，行走于泳池周边区域一般穿着可涉水的鞋子并注意观察、谨慎慢行，原告作为泳池日常保洁人员更应当了解自身工作环境，注意脚下安全，故原告未尽谨慎注意义务，自身对损害后果的发生也具有一定过错。综合分析本案案情，以原告承担40%的民事责任，被告承担60%的民事责任为宜。被告对原告主张残疾赔偿金61328.8元、鉴定费2860元、精神损害抚慰金2000元无异议，法院予以确认。关于原告主张的医疗费16155.3元和住院伙食补助费3200元，被告未在限定期限内提出关联性的鉴定申请，视为其对原告主张医疗费的认可，且住院伙食补助费的计算方式和标准符合规定，故法院对原告以上两项诉请予以支持。关于原告主张的误工费12000元，被告认可原告月收入2000元，法院予以确认。根据公安部三期标准10.2.15a)单踝骨折误工90-120日的规定并结合原告的年龄、伤情，其误工期限以120天为宜，故原告合理误工费为8000元。关于原告主张的护理费10800元，根据鉴定意见，原告护理期限自受伤之日起60-90日，结合原告的伤情，其护理期以75天为宜。虽原告未提交护理人员的收入证明、误工证明等证据，但其主张的120元/天的标准未超过一般护工标准，故其合理护理费为9000元。关于原告主张的交通费640元，原告未提交交通费票据，根据其住院天数及复查的需要，法院酌情支持其400元。关于原告主张的后续治疗费12000元，根据鉴定意见，法院酌情支持其10000元。综上所述，原告的以上各项合理损失为：医疗费16155.3元、住院伙食补助费3200元、残疾赔偿金61328.8元、鉴定费2860、误工费8000元、护理费9000元、交通费400元、后续治疗费10000元，共计110944.1元，被告应承担其中的60%即66566.46元，被告另赔偿原告精神损害抚慰金2000元，以上共计68566.46元。判决：告青岛康龙达五二健身中心（有限合伙）赔偿原告张某各项损失68566.46元，于判决生效之日起十日内付清。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本条适用范围为个人之间形成的劳务关系，本案中上诉人青岛康龙达五二健身中心（有限合伙）作为有限合伙，不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的有关规定，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行裁判适宜，本院予以维持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人青岛康龙达五二健身中心（有限合伙）主张被上诉人张某受伤后自行将脚掰向相反方向是骨折的主要原因，上诉人青岛康龙达五二健身中心（有限合伙）仅提供其工作人员的证人证言不足以证明该主张。被上诉人张某在上诉人青岛康龙达五二健身中心（有限合伙）处从事雇佣活动时遭受损害，一审判决上诉人青岛康龙达五二健身中心（有限合伙）承担雇主赔偿责任正确，本院予以维持；被上诉人张某工作中未尽到谨慎注意义务，自身对损害后果的发生亦有一定过错，其自负40%的责任比例适宜，本院不做调整。
综上所述，上诉人青岛康龙达五二健身中心（有限合伙）的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1515元，由上诉人青岛康龙达五二健身中心（有限合伙）负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 蓉
审判员 范黎强
审判员 张好栋
二〇一九年八月十六日
法官助理 赵玉霞
书记员 李 兵
书记员 于 雪