民 事 判 决 书
(2019)鲁02民终4125号
上诉人（原审被告）：李金亮，男，1959年6月3日出生，汉族，住山东省曹县。
委托诉讼代理人：杨永涛，山东诚维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵迢群，山东诚维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛金日升商贸有限公司，住所地青岛市市南区伏龙路9号313室。
法定代表人：李富刚，执行董事。
委托诉讼代理人：刘瑞峰，山东德衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万维青，山东德衡律师事务所律师。
原审被告：山东省曹普工艺有限公司，住所地山东省曹县青菏办事处青菏路2888号。
法定代表人：李金亮，经理。
委托诉讼代理人：王志玉，男，1962年3月21日出生，汉族，系该公司职工。
委托诉讼代理人：程大领，男，1975年8月4日出生，汉族，系该公司职工。
上诉人李金亮因与被上诉人青岛金日升商贸有限公司（以下简称金日升公司）、原审被告山东省曹普工艺有限公司（以下简称曹普公司）民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初4878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李金亮上诉请求：撤销一审判决，改判《借款担保合同》无效，认定主债务人为资金使用人曹普公司，由该公司向金日升公司返还借款13942587.5元，驳回金日升公司关于律师费的诉请，一、二审诉讼费用由金日升公司承担。事实与理由：一、金日升公司经营范围无投融资及贷款业务，该公司经常进行民间借贷，应认定涉案借款合同无效。从金日升公司的工商登记看，其经营范围为批发蔬菜、水果、粮食、棉花、建筑材料、五金交电、橡胶制品、金属材料、工艺品、石材、机械设备及配件（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），并无投融资及贷款义务。金日升公司通过向社会提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，属于从事非法金融业务活动，根据银行业监督管理法第十九条、合同法第五十二条、合同法解释（二）第十四条的规定，涉案《借款担保合同》无效；二、曹普公司为涉案借款的使用人，应由该公司返还款项。李金亮未实际使用涉案借款，该款由金日升公司直接打入曹普公司账户，还款也是由曹普公司支付，故在借款合同被确认无效后，应由曹普公司负责返还；三、在借款合同无效的情况下，曹普公司向金日升公司的已还款项均应系偿还本金，金日升公司要求支付律师费也缺乏依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，李金亮请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人金日升公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，其请求二审法院维持原判。
原审被告曹普公司述称，其同意李金亮的上诉意见。
金日升公司向一审法院起诉请求：1.判令李金亮偿还金日升公司借款本金1740万元及利息（自2018年5月21日起按年利率24%计算至实际偿付之日）；2.判令曹普公司承担连带清偿责任；3.案件受理费、财产保全费、保费、律师费等诉讼费用由李金亮、曹普公司负担。
一审法院查明并认定事实：2017年10月23日，金日升公司与李金亮、曹普公司、曹县世国木材加工厂签订《借款担保合同》，约定：金日升公司向李金亮出借款项2000万元，借款期限自2017年10月23日至2017年11月10日，借款利率为日1‰，曹普公司及曹县世国木材加工厂提供连带责任保证担保；双方指定出借账户为青岛吉泰瑞达国际贸易有限公司（以下简称吉泰公司）在青岛崂山交银村镇银行营业部80xx53，李金亮的收款账户为曹普公司在农行曹县支行的账户15×××55；违约责任：李金亮未按合同约定履行还款义务，则每天按贷款总额的2%向金日升公司支付逾期利息；李金亮若不能按照合同约定向金日升公司履行义务，应当向该公司支付全部贷款本金每日20%的违约金,以及一切因追讨欠款产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、误工费等），全部由借款人承担。
同时，李金亮、曹普公司、曹县世国木材加工厂共同出具《担保函》作为《借款担保合同》的从合同，主要内容：2017年10月23日，借款人李金亮与出借人今日升公司签订的借款合同约定李金亮向今日升公司借款2000万元，曹普公司、曹县世国木材加工厂作为保证人承诺提供连带责任保证担保，如借款人在任何正常还款日未按约定向债权人进行足额清偿，保证人立即无条件代借款人清偿借款本金、利息（包括约定利息、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等），并承诺在出借人执行借款人唯一住房时给予借款人住房居住并保证其基本生活，或按每月2000元租金标准支付5年房租交由出借人给借款人租房居住。
2017年10月24日，吉泰公司通过其在青岛崂山交银村镇银行营业部的80xx53账户向李金亮指定的收款账户（曹普公司名下的农行曹县支行15×××55账户）转账2000万元。
2018年8月3日，金日升公司与山东德衡律师事务所签订《委托代理协议》，约定山东德衡律师事务所指派刘瑞峰、万维青律师为金日升公司代理本案诉讼，金日升公司应支付律师代理费69.4万元。另，金日升公司因申请财产保全，投保诉讼保全责任保险担保支付保费34800元。
2017年10月19日、10月23日，李金亮向金日升公司分别转账179400元、280600元，以上共计46万元。
2017年11月3日、11月10日、11月16日、11月20日、11月23日、11月30日、12月21日、12月22日、12月29日、2018年1月22日、2月8日、3月5日、5月31日、7月3日、8月16日、9月17日，金日升公司分别收到李金亮款项36.8万元、27.6万元、18.4万元、6万元、14万元、40万元、30万元、10万元、100万元、50万元、88万元、36万元、365250元、364162.5元、15万元、15万元。综上，金日升公司共收到李金亮款项6057412.5元。
一审法院认为：金日升公司与李金亮、曹普公司之间签订的《借款担保合同》是当事人真实意思表示，除逾期利率和违约金约定过高需要依法调整外，其他内容符合法律规定。从已查明的事实看，金日升公司与李金亮之间构成民间借贷关系，合同到期后，李金亮应依约还本付息，曹普公司、曹县世国木材加工厂作为连带责任保证人，应与李金亮承担连带还款责任。金日升公司自愿放弃向曹县世国木材加工厂主张权利，系对其权利的处分，一审予以准许。2017年10月19日、10月23日，李金亮向金日升公司转账179400元、280600元，共计46万元，发生在金日升公司向李金亮发放贷款之前，李金亮主张该笔款项是其向金日升公司预先支付的利息，该笔款项应当从本金2000万元中扣除，实际借款本金应为1954万元，金日升公司没有提交证据证明上述款项与本案无关，一审确认上述46万元款项系金日升公司预先在本金中扣除的利息，该公司实际出借的本金应为1954万元。另，根据我国合同法及相关司法解释精神，借贷双方对本金与利息的偿还顺序有约定的，从其约定；没有约定的，应按先还利息再还本金的顺序计算。金日升公司与李金亮约定借款期限（2017年10月24日至11月10日）内的利率为日1‰，按此标准，李金亮应向金日升公司支付借期内利息计351720元（1954万元×1‰/天×18天）。2017年11月3日、11月10日，李金亮先后自愿向金日升公司支付款项36.8万元、27.6万元，共计64.4万元。该笔款项应优先支付借期内利息计351720元，剩余款项292280元应抵扣本金，故至2017年11月10日，李金亮已支付借期内利息及部分本金，剩余本金19247720元没有依约清偿。
金日升公司与李金亮在合同中约定：李金亮未按合同约定履行还款义务，则每天按贷款总额的2%向金日升公司支付逾期利息；李金亮若不能按照合同约定向金日升公司履行义务，应当向该公司支付全部贷款本金每日20%的违约金。很显然，上述约定明显违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”关于逾期利息和违约金不应超过年利率24%的规定，对于超过24%的部分，一审不予支持。
2017年11月16日，李金亮向金日升公司支付款项18.4万元。该笔款项应优先支付利息计75936元（19247720元×24%÷365天×6天），剩余款项108064元应抵扣本金，故至2017年11月16日李金亮尚欠金日升公司借款本金19139656元。
2017年11月20日，李金亮向金日升公司支付款项6万元。该笔款项应优先支付利息计50340元（19139656元×24%÷365天×4天），剩余款项9660元应抵扣本金，故至2017年11月20日李金亮尚欠金日升公司借款本金19129996元。
2017年11月23日，李金亮向金日升公司支付款项14万元。该笔款项应优先支付利息计37736元（19129996元×24%÷365天×3天），剩余款项102264元应抵扣本金，故至2017年11月23日李金亮尚欠金日升公司借款本金19027732元。
2017年11月30日，李金亮向金日升公司支付款项40万元。该笔款项应优先支付利息计87580元（19027732元×24%÷365天×7天），剩余款项312420元应抵扣本金，故至2017年11月30日李金亮尚欠金日升公司借款本金18715312元。
2017年12月21日，李金亮向金日升公司支付款项30万元。该笔款项应优先支付利息计258425元（18715312元×24%÷365天×21天），剩余款项41575元应抵扣本金，故至2017年12月21日李金亮尚欠金日升公司借款本金18673737元。
2017年12月22日，李金亮向金日升公司支付款项10万元。该笔款项应优先支付利息计12279元（18673737元×24%÷365天×1天），剩余款项87721元应抵扣本金，故至2017年12月22日李金亮尚欠金日升公司借款本金18586016元。
2017年12月29日，李金亮向金日升公司支付款项100万元。该笔款项应优先支付利息计85547元（18586016元×24%÷365天×7天），剩余款项914453元应抵扣本金，故至2017年12月29日李金亮尚欠金日升公司借款本金17671563元。
2018年1月22日，李金亮向金日升公司支付款项50万元。该笔款项应优先支付利息计278872元（17671563元×24%÷365天×24天），剩余款项221128元应抵扣本金，故至2018年1月22日李金亮尚欠金日升公司借款本金17450435元。
2018年2月8日，李金亮向金日升公司支付款项88万元。该笔款项应优先支付利息计195062元（17450435元×24%÷365天×17天），剩余款项684938元应抵扣本金，故至2018年2月8日李金亮尚欠金日升公司借款本金16765497元。
2018年3月5日，李金亮向金日升公司支付款项36万元。该笔款项应优先支付利息计275597元（16765497元×24%÷365天×25天），剩余款项84403元应抵扣本金，故至2018年3月5日李金亮尚欠金日升公司借款本金16681094元。
2018年5月31日，李金亮向金日升公司支付款项365250元。截至该日新产生利息954250元（16681094元×24%÷365天×87天），李金亮支付的该笔款项应优先支付利息，故至2018年5月31日李金亮尚欠金日升公司借款本金16681094元、利息58.9万元。
2018年7月3日，李金亮向金日升公司支付款项364162.5元。截至该日新产生利息361956.5元（16681094元×24%÷365天×33天），连同之前欠息58.9万元，共计欠息950956.5元，该笔款项优先支付利息后，仍欠利息586794元，故至2018年7月3日李金亮尚欠金日升公司借款本金16681094元、利息586794元。
2018年8月16日，李金亮向金日升公司支付款项15万元。截至该日新产生利息482609元（16681094元×24%÷365天×44天），连同之前欠息586794元，共计欠息1069403元，该笔款项优先支付利息后，仍欠利息919403元，故至2018年8月16日李金亮尚欠金日升公司借款本金16681094元、利息919403元。
2018年9月17日，李金亮向金日升公司支付款项15万元。截至该日新产生利息350988元（16681094元×24%÷365天×32天），连同之前欠息919403元，共计欠息1270391元，该笔款项优先支付利息后，仍欠利息1120391元，故至2018年9月17日李金亮尚欠金日升公司借款本金16681094元、利息1120391元。
李金亮、曹普公司关于曹普公司是主债务人，李金亮是担保人的主张不成立，一审不予采纳。金日升公司、李金亮、曹普公司对于律师费的承担有约定，故对曹普公司要求李金亮支付律师代理费的主张，一审予以支持。对于金日升公司因申请诉讼保全而支出的保费，属该公司实现债权支出的必要费用，应由李金亮、曹普公司负担。
据此，判决：一、李金亮于判决生效后十日内向金日升公司返还借款本金16681094元及截至2018年9月17日止的利息1120391元;二、李金亮以本金16681094元为基数按年利率24%向金日升公司支付自2018年9月18日起至实际还清借款之日止的利息;三、李金亮于判决生效后十日内向金日升公司支付律师代理费69.4万元和保费34800元；四、曹普公司对于上述一、二、三所列李金亮应负债务与李金亮承担连带清偿责任；五、驳回金日升公司其它诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126200元、诉讼保全费5000元，两项共计131200元，由李金亮、曹普公司负担。
二审中，当事人围绕上诉请求提交证据，本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。
李金亮提交农行客户收付款入账通知六份（显示：2017年9月12日、10月10日、10月24日，吉泰公司通过其名下尾号7512中行账户、7153青岛崂山交银村镇银行账户分别向曹普公司尾号4055农行曹县支行账户分别转账支付2000万元、1300万元、2000万元，证据1）、农行客户收付款入账通知一份及建行转账凭证二份[显示：2017年9月14日、10月13日，吉泰公司通过其名下尾号7153青岛崂山交银村镇银行账户分别向案外人山东富洋工艺有限公司(以下简称富洋公司)转账支付1350万元、850万元、2000万元]及（2018）鲁02民初1085号民事调解书【原告为金日升公司，被告为李伟、富洋公司，调解协议内容为：一、李伟、富洋公司共同偿还金日升公司借款本金2000万元，自2018年10月28日起至2027年2月28日止，每月28日前偿还20万元；任何一期逾期不履行，金日升公司有权就所有剩余款项向法院申请执行；二、李伟、富洋公司共同偿还金日升公司律师费15万元，于2018年9月30日前给付5万元，2018年10月31日前给付10万元；三、金日升公司撤回对利息的诉请，当事人另行协商；四、案件受理费141800元减半收取70900元、财产保全费5000元、保全担保保费4万元，由李伟、富洋公司负担，于2027年2月28日前给付；证据2】，欲分别证明：1.曹普公司于2017年9月12日、10月10日、10月24日分别向金日升公司借款2000万元、1300万元、2000万元；2.吉泰公司于2017年9月14日、10月13日分别向富洋公司汇款2200万元、2000万元，实际出借人系金日升公司，且经人民法院调解。综上证明金日升公司多次向其他企业及个人发放借款，付款方均为吉泰公司，鉴于金日升公司不是依法成立的进行放贷业务的机构，且借款目的具有盈利性，故涉案借款合同应属无效合同。金日升公司质证称，对上述证据的真实性无异议，但对证明事项有异议；除了该公司委托吉泰公司付款外，其他款项不能证明与该公司有关；曹普公司、富洋公司均属于李金亮的家族企业，富洋公司登记股东、法定代表人李伟系李金亮之子，金日升公司除了向李金亮及其家族企业出借临时周转资金外没有其他放贷业务，李金亮主张涉案借款合同无效没有事实及法律依据。曹普公司对李金亮提交的证据的真实性及证明事项均无异议。金日升公司自认其与吉泰公司系关联企业。
经查，在本院（2018）鲁02民初1085号民间借贷纠纷一案中，金日升公司系通过吉泰公司涉案尾号7153青岛崂山交银村镇银行账户向李伟指定的富洋公司发放借款2000万元。另，自2015年至今，金日升公司作为原告起诉的案件在青岛两级法院仅有两件，即（2018）鲁02民初1085号案与本案。
关于律师费的问题，金日升公司在一审中仅提交了《委托代理协议》。二审中，金日升公司补充提交网银转账汇款电子回单，欲证明该公司已实际支付律师费5万元。李金亮、曹普公司对该回单的真实性无异议，认为律师费应认定为5万元。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，一、涉案《借款担保合同》的效力及借款人的认定；二、尚欠借款本息数额的认定；三、被上诉人金日升公司主张的律师费应否得到支持。
关于焦点一，根据金日升公司的营业执照，其经营范围无融资及贷款业务，但经查询青岛两级法院的审判管理系统，金日升公司作为原告起诉的案件仅两件[即（2018）鲁02民初1085号案与本案]，李金亮现有证据不足以证明金日升公司以放贷为主业，在此情况下，除《借款担保合同》中借款利率、逾期利率和违约金约定过高而需依法调整外，应属有效，各方均应按约享有权利或履行义务。
李金亮作为完全民事行为能力人，在《借款担保合同》及借款借据中均作为借款人签名捺印，理应承担相应的法律后果。至于李金亮将所借款项用于其担任法定代表人的曹普公司，系其自行处分行为，不影响金日升公司要求李金亮作为借款人履行还款责任的权利的行使，一审法院认定李金亮的借款人身份并无不当。
关于焦点二，在金日升公司通过吉泰公司出借款项前，李金亮通过案外人胥玉品先行给付金日升公司的46万元系预付利息，应折抵相应本金，故一审法院认定涉案借款本金为1954万元正确。
《借款担保合同》约定借款利率日1‰、逾期利率日2%、违约金日20%，均超出我国关于民间借贷利率的上限，对已支付的利息，最高不得超过按年利率36%计算的数额，超出部分折抵相应本金，对尚未支付的利息，最高不得超过按年利率24%计算的数额。就借款本金1954万元，李金亮通过曹普公司的出纳于2017年11月3日偿付金日升公司36.8万元，超出本金1954万元自2017年10月24日至该日按年利率36%计算的款额192723元（1954万元×10天÷365天×36%），因借贷双方并未就偿付本金、利息的顺序达成一致，故对已支付的款项应先行冲减按年利率36%计算的利息，超出部分折抵相应本金。
根据借还款的时间及数额，本院现统计如下：
金额单位：元
|
起算日
|
截至日
|
天数
|
计息本金额
|
利息金额
|
出借金额
|
还款金额
|
年利率
|
|
2017/10/24
|
2017/11/3
|
10
|
19 540 000
|
192 723
|
|
368 000
|
36%
|
|
2017/11/4
|
2017/11/10
|
7
|
19 364 723
|
133 696
|
|
276 000
|
36%
|
|
2017/11/11
|
2017/11/16
|
6
|
19 222 419
|
113 755
|
|
184 000
|
36%
|
|
2017/11/17
|
2017/11/20
|
4
|
19 152 174
|
75 559
|
|
60 000
|
36%
|
|
2017/11/21
|
2017/11/23
|
3
|
19 152 174
|
56 669
|
|
140 000
|
36%
|
|
2017/11/24
|
2017/11/30
|
7
|
19 084 403
|
131 761
|
|
400 000
|
36%
|
|
2017/12/1
|
2017/12/21
|
21
|
18 816 164
|
389 727
|
|
300 000
|
36%
|
|
2017/12/22
|
2017/12/22
|
1
|
18 816 164
|
18 558
|
|
100 000
|
36%
|
|
2017/12/23
|
2017/12/29
|
7
|
18 816 164
|
129 909
|
|
1 000 000
|
36%
|
|
2017/12/30
|
2018/1/22
|
24
|
17 954 357
|
425 002
|
|
500 000
|
36%
|
|
2018/1/23
|
2018/2/8
|
17
|
17 879 359
|
299 785
|
|
880 000
|
36%
|
|
2018/2/9
|
2018/3/5
|
25
|
17 299 145
|
426 554
|
|
360 000
|
36%
|
|
2018/3/6
|
2018/5/31
|
87
|
17 299 145
|
1 484 409
|
|
365 250
|
36%
|
|
2018/6/1
|
2018/7/3
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33
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17 299 145
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563 052
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364 162.5
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36%
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2018/7/4
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2018/8/16
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44
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17 299 145
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750 735
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150 000
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36%
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2018/8/17
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2018/9/17
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32
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17 299 145
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545 989
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150 000
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36%
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17 299 145
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2 381 327
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截至2018年9月17日，李金亮尚欠金日升公司借款本金17299145元、利息2381327元，此后至款项实际给付之日的利息应以本金17299145元为基数，按年利率24%进行计算。一审法院判令李金亮偿付金日升公司借款本金16681094元及相应利息（截至2018年9月17日的利息为1120391元，此后至实际还清借款之日止的利息以本金16681094元为基数按年利率24%进行计算），小于上述统计数额，但金日升公司未提起上诉，视为认可一审判决的结果，本院予以维持。
关于焦点三，李金亮以《借款担保合同》无效为由主张不应承担律师费，但该合同应为有效，在焦点一中已作阐述，在此不再赘述。此外，金日升公司主张的律师费69.4万元亦未超出山东省律师服务收费标准，故李金亮的上诉理由不成立，本院对其主张不予支持。
综上，李金亮的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费126200元，由上诉人李金亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 宿 敏
审判员 汪青松
审判员 谷林平
二〇一九年七月三十日
书记员 姜青秀
书记员 方高海