山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终6348号
上诉人（原审被告）：山西三建集团有限公司，住所地长治市太行东街266号（山西三建商务大厦1幢14层1404号）。
法定代表人：刘仁旺，董事长。
委托诉讼代理人：孙菁、刘璐璐，山东劳谦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马红岩，女，1970年11月13日出生，汉族，住青岛市即墨区。
委托诉讼代理人：孙公东，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
原审被告：马国成，男，1962年7月6日出生，汉族，住青岛市即墨区。
原审被告：王云香，女，1962年5月12日出生，汉族，住青岛市即墨区。
原审被告：青岛国润木业有限公司，住所地青岛市即墨区店集镇神山埠村。
法定代表人：马国成，经理。
原审被告：青岛国润盛置业有限公司，住所地青岛市即墨区鹤山路369号-100（6层）。
法定代表人：马国成，经理。
上诉人山西三建集团有限公司(以下简称山西三建公司)因与被上诉人马红岩、原审被告马国成、王云香、青岛国润木业有限公司(以下简称木业公司)、青岛国润盛置业有限公司(以下简称置业公司)民间借贷纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初7473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人，被上诉人的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。原审被告马国成、王云香、木业公司、置业公司经本院传票传唤未到庭，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人山西三建公司上诉请求：一、依法撤销原判，驳回被上诉人马红岩对上诉人山西三建公司的诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人马红岩负担。事实和理由：一、涉案《借款合同》系马红岩与马国成、王云香恶意串通，马红岩在本案中未向保证人李锋主张保证责任，目的在于侵害国有资产、损害国家利益，故借款合同无效。依据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，本案主合同即借款合同无效，担保条款亦无效，山西省第三建筑工程公司青岛分公司（以下简称青岛分公司）不应承担担保责任。二、青岛分公司系山西三建公司的分支机构，其在未取得山西三建公司书面授权的情况下为涉案《借款合同》提供担保，该担保条款无效。山西三建公司对青岛分公司的公章使用已尽到了严格管理义务，因此对《借款合同》中青岛分公司签订的无效担保条款不存在过错，不应承担赔偿责任。三、即使山西三建公司基于缔约过失责任应当向马红岩承担赔偿损失的法律责任，其损失也仅限于信赖利益损失，不包括《借款合同》约定的利息，赔偿责任范围应结合双方的过错比例予以确定。
被上诉人马红岩辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、被上诉人不存在与马国成恶意串通的情形，被上诉人对另外一保证人李峰没有起诉，并不是放弃对他的权利。因为借款是通过李峰介绍的，被上诉人与李峰认识，没有好意思第一次起诉他。借款协议中，马国成作为青岛分公司的负责人签字，被上诉人有理由相信他可以代表青岛分公司提供保证，所以才出借款项。2、上诉人称已经尽到了严格管理义务，通过一审的调查，其提供的管理办法及登记簿内容不真实，马国成以青岛分公司对外担保或发生业务，上诉人并没有要求青岛分公司进行登记，并且分公司在青岛，上诉人在山西，从实际情况来说，上诉人所说的每笔用印、用章需要登记，不符合实际情况。3、本案借款合同是有效合同，上诉人承担的不是缔约过失责任，其设立的分公司已经在本案诉讼前注销，因此，上诉人应承担青岛分公司的担保责任。
原审被告马国成、王云香、木业公司、置业公司未作陈述。
马红岩向一审法院起诉请求：马国成、王云香共同偿还借款本金150万元，及自2015年6月5日起至借款还清之日按照年利率24%计算的利息；木业公司、置业公司、山西三建公司承担连带保证责任；本案诉讼费、保全费由五被告负担。
马红岩对其主张向一审法院提交如下证据，1、借款合同一份，其主要内容是，甲方（出借方）：马红岩乙方（借款人）：马国成、王云香丙方（保证人）：木业公司、置业公司、青岛分公司。第一条、甲方向乙方借款人民币150万元（大写：壹佰伍拾万元整）。第二条、甲方于2015年6月5日前将借款一次性支付乙方。第三条、借款期限内，借款利率按照年利率36%计算。合同第六条约定借款担保，1、担保范围为借款本金、利息、违约金以及诉讼费、保全费、执行费等甲方实现债权的一切费用。2、担保方式为连带责任保证。3、保证期间为借款届满之日起两年。合同第十条约定：本合同履行中出现争议的，合同当事人应友好协商解决；解决不成的，应当向青岛市市南区人民法院提起诉讼。甲方：马红岩（签字）乙方：马国成、王云香（签字）丙方：木业公司、置业公司、青岛分公司（盖章）。附注：请将该款项汇至华夏银行即墨支行，收款人马国成，账号：62×××86。详见合同。证明马红岩与马国成、王云香签订借款合同，借款150万元，借款年利率为36%，由木业公司、置业公司、山西三建公司承担连带保证责任。山西三建公司质证，对该合同的真实性无法确认，我方并非该合同的签署主体，对青岛分公司公章的真实性需庭后核实，对证明事项不予认可，即使该合同的签字和盖章均系真实的，我方对马国成、王云香向马红岩借款的行为毫不知情，也从未授权青岛分公司为其借款提供担保，该合同中有关青岛分公司的担保应为无效；从合同内容来看，该借款合同中并未对借款用途进行约定，且借款期限和三方签订时间均为空白。对于借款金额高达150万元且有三家公司同时作为保证人的《借款合同》，其签署方式具有明显的不合理性，不排除马国成利用保管公章之便利而与马红岩进行恶意串通的可能性。而且，在该借款合同的第四页处，有手写“丙方（担保人）”字样，其后有“李xx”的签字（因书写潦草，未能辨别具体名字），故李xx对该合同项下的债务承担连带保证责任。此外，该合同对于借款利率为年利率36%的约定也超过年利率24%的上限。2、借款借据一份、收据一份、交易明细两份，证明2015年6月5日马红岩将款项150万元汇至双方约定的马国成的银行账户，说明款项已经实际出借。山西三建公司质证，对借款借据、交易明细、收据，一是我方并非借款借据的制作主体或签署主体，对真实性和证明事项均不予认可。即使该借据是真实的，从借款借据的形式和内容来看，借据右上角的编号与《借款合同》的编号相一致，放款人处为空白，且马国成、王云香签字联中注明为“公司留存”，该借据体现的信息与马红岩自然人的身份不符，马红岩不是本案适格的诉讼主体。二是对银行记录的真实性无异议，对证明事项不予认可。根据该银行记录显示和马红岩当庭陈述，2015年6月5日，马红岩通过其尾号为“0385”的银行账户一次性将150万元转入其名下尾号为“3521“的银行账户，其后又一次性将150万元转入尾号为“5486”、户名为“马国成”的银行账户。马红岩应对所提供的借款来源合法且其有提供借款的能力承担举证责任。而且，马红岩给马国成的转账中未备注款项性质，无法看出基于何种法律性质产生该笔资金往来。对于尾号为“5486”户名为“马国成”的银行账户是否由马国成实际管理和使用，我方不清楚。三是我方并非该收据的制作主体或签署主体，对真实性和证明事项均不予认可。结合马红岩提交的《借款合同》和《借款收据》载明的合同编号、年利率36%的约定、收据记载的“公司留存”，以及银行流水中的记录显示出马红岩有意隐瞒借款来源的迹象，不排除马红岩套取金融机构信贷资金又高利转贷给马国成的可能。而马国成、王云香系具有完全民事行为能力的自然人，其在签署《借款合同》和《借款收据》时，对其中载明的合同编号、年利率36%的约定、“公司留存”的字样应当是明知的。因此，借款合同如符合《民间借贷司法解释》第十四条之规定，“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”，该合同应当无效。3、利息清单一份，证明从2015年6月5日至2018年7月5日共计37个月，利息共计111万元。山西三建公司质证，真实性不予认可，该利息约定过高。4、马国成、王云香各自签字的身份证复印件、结婚证复印件各一份，证明马国成、王云香的身份信息及夫妻关系。山西三建公司质证，该证据系复印件，我方无法核实真实性。5、工商信息查询资料一份，证明青岛分公司于2017年8月3日注销。山西三建公司质证，对真实性和证明事项均予以认可。该证据可以看出，青岛分公司的经营范围为“为上级承揽业务”，因青岛分公司自2013年1月23日设立后，从未为山西三建公司承揽业务且未开展工作实际经营，故经山西三建公司决定撤销，于2017年8月3日申请注销。
山西三建公司向一审法院提交如下证据，1、证明1份，证明山西三建公司在青岛分公司营业期间从未出具过任何关于为马国成、王云香个人借贷提供担保的相关法人书面授权。马红岩质证，真实性无异议，但对证明事项有异议，该份证明不能作为证据使用，山西三建公司不能为自己出具证明，证明自己的行为。2、2015、2016年山西三建公司印章使用登记簿原件一份、全部分公司部分复印件共55页，证明按照我公司要求，分公司使用公章必须经公司备案登记后方可使用，因青岛分公司自设立以来从未开展过任何经营活动，故在我处从未有过青岛分公司用章登记。且我公司从未为青岛分公司出具过担保授权，我公司已经尽到了应有的管理义务，对借款合同中青岛分公司担保条款无效不存在任何过错。马红岩质证，两份目录没有青岛分公司的登记，所以这两份证据不客观，对证明事项不认可。一是根据山西三建公司所说，既然是所有印章目录，但没有提供青岛分公司的印章明细，这与青岛分公司在分公司设立以及注销过程中都用过分公司印章的行为不一致，二是分公司印章客观存在，已经使用多年，三是依照山西三建公司的主张分公司用章都要在总公司备案，每次用印都要去山西总公司备案不符合常理。3、山西三建公司资金集中管理办法（试行）1份，证明该文件系我公司于2014年3月18日制定并下发的，其中第五条明确规定：本办法适用于公司所属各基层单位。第三条规定，各子公司及分公司负责人为资金集中管理的第一责任人。第四十一条第六项规定，公司控股的子公司未得到公司总经理的文件批复不得对外提供担保或融资行为。山西三建公司在涉案《借款合同》中青岛分公司担保条款无效的事实中，并无任何管理上的疏漏和过错。马红岩质证，真实性无异议，但该份材料对分公司对外担保并未限制，其四十一条第六项仅是对子公司对外担保及融资行为有限制，对分公司并没有规定，青岛公司不属于子公司。
又查明，青岛分公司系山西三建公司于2013年1月23日设立的分支机构，负责人为马国成，2017年8月3日该分公司注销。青岛分公司为马国成、王云香借款提供担保时未经过山西三建公司授权。马红岩不知道青岛分公司不能单独对外提供担保。山西三建公司未在法律规定的期限内向该院提出管辖权异议。经该院审查当事人约定的管辖法院，也不符合法律规定范围内所约定的管辖法院。
一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。本案争议的焦点是山西三建公司是否应当承担还款责任。首先，本案马国成、王云香向马红岩借款150万元，木业公司、置业公司提供担保事实清楚，证据充分，予以确认，双方约定的借款利息超过法律规定，对超过部分本院不予保护。故马国成、王云香应当共同偿还马红岩借款150万元，支付马红岩自2015年6月6日起至借款还清之日按照年利率24%计算的利息。木业公司、置业公司为该借款提供担保，故应当按照合同约定对该借款本息承担连带还款责任。其次，我国担保法及其解释规定，企业法人的分支机构不得为保证人；企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同，该合同无效。债权人和企业法人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任；主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。依上述规定，青岛分公司未经山西三建公司授权，故其为马国成、王云香借款提供的担保应系无效行为，因无效行为给马红岩造成的损失应当承担赔偿责任。青岛分公司被山西三建公司注销后，山西三建公司应承担民事责任。另外，马红岩应当知道青岛分公司不能提供担保，仍由其进行担保，因此，马红岩在该行为中亦存在过错，应当承担相应的民事责任。对于山西三建公司辩称从未授权或同意其对外担保，担保行为无效的意见予以采纳，其它意见因其未提交足够证据，且与该院查明的事实和法律不符，不予支持。山西三建公司承担责任的数额以马国成、王云香不能清偿债务的二分之一为宜。马国成、王云香、木业公司法定代表人马国成、置业公司法定代表人马国成经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条、第十八条、第二十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、马国成、王云香共同偿还马红岩借款本金150万元。二、马国成、王云香共同支付马红岩150万元借款本金的利息，从2015年6月6日起至借款付清之日止按照年利率24%计算。上述第一、二项应付款额于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、木业公司、置业公司对上述第一、二项应付款额负连带清偿责任。四、山西三建公司对马国成、王云香不能清偿上述第一、二项债务部分承担二分之一的赔偿责任。案件受理费28456元减半收取14288元，诉讼保全费5000元，共计19288元由马国成、王云香共同负担。
二审中，上诉人提交了如下证据：证据一、（2018）鲁0282民初7473号庭审笔录及送达照片，证明：1、涉案《借款合同》系马红岩与马国成、王云香通过某银行工作人员李锋的介绍而签订，李锋对该笔借款承担连带保证责任，但马红岩未将李锋列为被告并向其主张保证责任；2、一审法院受理马红岩起诉后，依法向被告送达民事起诉状和开庭传票，但马红岩、马国成、王云香、木业公司和置业公司均未到庭参加诉讼。因此，涉案《借款合同》系马红岩与马国成、王云香恶意串通签订，目的在于侵害国有资产、损害国家利益，该《借款合同》应认定为无效且涉嫌虚假民事诉讼。
被上诉人质证称：对山西三建公司称其是国有公司有异议，一审开庭前，法院已经对其他借款人及担保人送达了开庭传票，不能依据当事人没有到庭而得出本案涉嫌虚假诉讼。
本院认为，上诉人提交的证据不能证明被上诉人与借款人恶意串通侵害国有资产。
证据二、不动产信息查询结果1份、山东法制报2018年6月28日法院公告1份、（2015）潍民四终字第452号民事判决书1份、（2015）乐民初字第9号民事裁定书1份，证明：马国成名下的位于青岛市崂山区车库的财产价值足以清偿马国成和王云香的债务，无需上诉人在本案中对其不能清偿部分承担赔偿责任。本案一审进行财产保全时未对上述财产进行查封，马红岩提起诉讼是通过对上诉人财产的查封，达到侵害国有资产、损害国家利益的目的。
被上诉人质证称：本案一审进行财产保全时，查封了马国成的车辆及其位于青岛市市北区山东路房屋一套（青房地权市字××号），在对借款人及其他保证人的账户进行查询时，仅查询到上诉人名下有部分存款。关于上诉人提到的位于崂山区的房产，已经在另案诉讼中进行到拍卖阶段，房产拍卖价值不够清偿我方的债权。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，被上诉人有权申请人民法院对借款人及担保人的财产采取保全措施，不能仅以是否对借款人的全部财产进行了保全，而以此作为认定虚假诉讼的依据。
本院认为，本案争议的焦点为，一、涉案《借款合同》是否有效；二、山西三建公司是否应当承担担保责任及承担担保责任的范围。现结合本案查明的事实和当事人的主张，作如下分析认定：
关于焦点一，本院认为，马红岩与马国成、王云香签订《借款合同》，约定借款金额为150万元，由木业公司、置业公司、青岛分公司承担连带保证责任。马红岩将款项150万元汇至双方约定的马国成的银行账户，已经完成出借款项的合同义务。上诉人主张本案《借款合同》系当事人恶意串通签订，侵害国有资产、损害国家利益，但未提交证据证明，本院不予支持。债权人可以要求一个或数个保证人承担全部保证责任，被上诉人虽未在本案中请求李锋承担保证责任，但不应据此认定本案《借款合同》为无效合同。因此，应认定本案《借款合同》合法有效。
关于焦点二，本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。青岛分公司作为上诉人的分支机构，在未取得上诉人书面授权的前提下为马国成、王云香的借款提供担保，《借款合同》中的担保条款无效。对《借款合同》中担保条款的无效，马红岩、青岛分公司均存在过错，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。借款到期后，马国成、王云香未偿还借款本息，上诉人应承担的赔偿责任不应超过马国成、王云香不能清偿部分的二分之一，该不能清偿部分应包括利息。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由上诉人山西三建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 超
审判员 冷 杰
审判员 李鸿宾
二〇一九年七月三十日
书记员 王 越