山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)鲁02民终4429号
上诉人（原审原告）：青岛易泽莱贸易有限公司，住所青岛市市南区香港中路8号。
法定代表人：向阳，职务：总经理。
委托诉讼代理人：郑振，山东天颐临律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛朗坤之略网络科技有限公司，住所青岛市市北区四流南路。
法定代表人：宋佳芮，职务：董事长。
委托诉讼代理人：李同善，男，系该公司股东，住山东省青岛市市南区。
委托诉讼代理人：王大伟，山东克维律师事务所律师。
上诉人青岛易泽莱贸易有限公司（以下简称易泽莱公司）因与上诉人青岛朗坤之略网络科技有限公司（以下简称朗坤公司）服务合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初1648号民事判决，通过原审法院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭于2019年5月24日审理了本案。本案现已审理终结。
易泽莱公司上诉请求：1.在原判基础上加判朗坤公司返还9万元服务费；2.一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：原审判决第九页中部认为，双方间签订的协议第九条并未约定对基础服务费进行同比例返还问题，故对易泽莱公司主张返还6个月服务费9万元不予支持。首先，该认定与事实不符，双方约定乙方运营期间的保底销售额80万元，因乙方运营原因未完成，对销售额提成部分及基础服务费进行同比例打折并返还甲方。虽朗坤公司不认可易泽莱公司合同手写部分，但纵观本案，该手写约定符合双方间真实意思表示、并符合合同目的，故原审认定事实不清。其次，原审法院以易泽莱公司主张返还服务费以合同是否有约定为前提，该认定存在片面性。易泽莱公司主张的返还服务费依据的事实及理由是朗坤公司违约所致，主张的是违约、赔偿之责，仅是比照已缴纳的服务费而进行主张。再次，本案解除协议系由于朗坤公司过错所致，且朗坤公司主动同意解除并主动退还了最后一个月的服务费15000元，其书面回函也载明系不同意退还全部费用，而非不退还。再结合原审已经查明并认定（第十页上部）朗坤公司“当庭认可其2017年5月1日至2017年10月31日销售额69000元左右，与约定的保底销售额差距较大”之事实。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条规定，根据合同法第三百六十二条技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付；受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任的规定，结合本案已查明事实，再根据法律规定朗坤公司已经构成违约，理应承担违约责任。易泽莱公司主张返还服务费是基于朗坤公司违约所承担的违约、赔偿责任，结合本案合同履行过程中的过错，基于法律规定进行主张。原审对朗坤公司的违约行为未直接进行认定，回避了该违约事实，仅认定朗坤公司履行不符合约定，仅支持了易泽莱公司主张的软件服务费返还，从而从法律上回避了朗坤公司理应承担之违约责任。该前后认定及判决结果亦存在矛盾，若按原审之认定及判决理由，假设双方间合同未对违约等后果进行详细约定，那么法院就不查明、无法进行判决了吗，那么法律、法院的作用是什么，该显然与法与理相悖。二审庭审中，易泽莱公司补充上诉理由，认为原审认定的格式合同未约定如果对方无法完成销售额的保底价款80万元，那么基础服务费是否应当返还及返还多少，易泽莱公司认为该80万元是对方的主要合同义务，而非附加义务，对方利用格式合同逃避合同履行，故应该承担履行不能的责任。
朗坤公司辩称，易泽莱公司上诉理由无事实和法律依据，请求贵院驳回易泽莱的上诉请求。
朗坤公司上诉请求：撤销原判，驳回易泽莱公司诉讼请求。事实与理由：双方签订合作协议及补充协议，因资质更新问题导致店铺被监管。虽朗坤公司因采取措施及时并未导致易泽莱公司经营受损，但易泽莱公司仍然以此为由要求解除协议、返还费用并赔偿损失。朗坤公司秉持尊重合作伙伴及和气生财理念，同意解除合同，并自愿退还给易泽莱公司最后一个月服务费15000元。易泽莱公司不满意发生纠纷。原审法院认定事实错误，适用法律不当。一、原审法院对收取的开店费用50000元性质认定不当，该费用不应返还。结合协议约定及收据载明用途属于服务费。朗坤公司收取服务费分两部分：一是开店费用50000元，系一次性收取；二是后期运营费用。彼时天猫旗舰店入驻已采取邀约制（全国或全球知名品牌），在天猫品牌库的品牌才可申请入驻开店，而“溯本素”品牌当时仅有一个商标注册证，是一个新品牌，刚刚开始运作，不具备入驻资质。协议签订后，朗坤公司投入了大量人力、物力、财力，积极协调组织开店，使得网店成功入驻淘宝天猫。该费用的收取是开店过程中正常的合理的投入，且已明确告知易泽莱公司，易泽莱公司对该笔费用的用途是明知的。该费用并非押金，也不是由朗坤公司代淘宝或天猫收取的款项，而是易泽莱公司在网上开店应支付给朗坤公司的服务对价，就像买东西需要付钱一样，朗坤公司按合同履行了服务，且已开店成功，实现了合同目的，该款不应退还。原审法院以朗坤公司未提供证据证明该50000元系支付给淘宝或天猫为由认定返还错误。二、软件服务费7500元退还不当。协议约定系年销售额，因为网络销售从开店到推广有一个厚积薄发过程，开店最初的销售额肯定比较低，随着店铺运营及推广，后期的销售额会呈几何式增长，在合同尚未届满情况下，原审法院仅依据开店前两个月的销售额认定朗坤公司未完成保底额不当。二是履行合同过程中，确实出现了一点小瑕疵，但该瑕疵仅是导致店铺因资质被监管2日，之后及时采取了补救措施，并未给易泽莱公司造成任何损失。依照协议第八条第三项约定只有在其存在约定的9项事由出现情况下，易泽莱公司才有权主张退还已支付的费用。朗坤公司在履行合同过程中并不存在上述违约行为，该7500元不应退还。另外本着尊重合作伙伴及和气生财理念，在协商解除合同时自愿退还15000元，于情于理均不应再承担额外费用。
易泽莱公司辩称，针对5万元问题，双方补充协议中明确了对方代收和应收项目金额，并无对方收取所谓的支付淘宝店小二“溯本素”天猫旗舰店开店费，且经落实淘宝方从未收取该项目的费用，故该费用应该予以返还。对于7500元的款项恰恰证明了对方未完成基础的销售额，故应当承担相应的赔偿责任。
易泽莱公司向原审法院起诉请求：1.依法判决朗坤公司返还服务费9万元、开店费用5万元，赔偿损失1万元，合计15万元；2.依法判决朗坤公司支付自2017年11月1日起以15万元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率至实际给付之日止利息。
原审法院查明，对当事人无异议的事实确认如下：2017年4月25日，易泽莱公司（甲方）与朗坤公司（乙方）签订《“溯本素”天猫京东旗舰店全店托管代运营合作协议》及补充协议。服务期限包含两个合同年，其中第一年：2017年5月1日至2018年6月30日；第二年：2018年7月1日至2019年6月30日。服务项目：乙方提供天猫、京东旗舰店全店托管代运营服务，甲方只需配置电商项目负责人、产品经理及发货人员。服务费用：基础服务费+销售额提成。基础服务费15000元/月；销售额提成：乙方所运营店铺销售额的3.5%。其他费用：天猫旗舰店入驻费用50000元（一次性收取）、天猫旗舰店保证金50000元（关店时退回）、天猫旗舰店平台使用费60000元（完成60万销售额可退还）、天猫旗舰店后台分销保证金10000元（可退回）、推广费用80000元、店铺工具8000元。补充说明约定：双方约定第一个合同年（2017年5月1日至2018年6月30日），乙方所运营店铺保底销售额为80万元。双方签订的补充协议约定：天猫需要的费用：保证金50000元（押金、关店无违规可退还）、软件服务费30000元（年销售额18万返50%，60万返100%）。京东质保金50000元（押金、关店无违规可退还）、平台使用费11000元（实收，无返还政策）。
2017年5月2日，易泽莱公司向朗坤公司支付7个月的平台服务费105000元。2017年5月17日，易泽莱公司向朗坤公司支付淘宝店小二溯本素天猫旗舰店开店费用50000元。2017年5月23日，易泽莱公司按照约定支付天猫（支付宝）保证金50000元、软件服务费20000元（补充协议备注3万元，但天猫实收2万元）。2017年5月23日，易泽莱公司按照约定支付京东质保金50000元、平台使用费11000元。
2017年10月26日，易泽莱公司向朗坤公司发出《通知函》，称自合作以来，贵司之于我司天猫及京东店铺的运营无法达到合同约定之结果，并在运营期间因贵司操作严重不负责任，导致我司店铺被封……现双方均同意解除合同。…我司要求你司退还我司支付你方的全部费用。
2017年11月1日，朗坤公司向易泽莱公司发送《回复函》称，一、我司同意2017年10月31日中止合作协议，退还11月份服务费1.5万元。二、我司不同意贵司提出的退还支付我司的全部费用的请求。店铺因资质问题被监管和店铺查封是根本性质的区别，10月16日下午3点天猫店因资质问题被监管，我司重新提交资质，店铺于10月18日凌晨2点左右恢复正常。三、对于10月16日下午3点至10月18日凌晨2点店铺被监管，在其期间造成的损失，我司愿与贵司协商解决。
2018年1月10日，天猫（支付宝）返还易泽莱公司技术服务费12500元（2017年缴纳年费20000元）。
对当事人有异议的证据，认定如下：
易泽莱公司提交：1、《“溯本素”天猫京东旗舰店全店托管代运营合作协议》一份，其中第九条补充说明约定：双方约定第一个合同年（2017年5月1日至2018年6月30日），乙方所运营店铺保底销售额为80万元。因外部不可抗力及甲方原因造成的未完成保底销售额，乙方不承担相关责任；因乙方运营原因未完成，对销售额提成部分及基础服务费进行同比例打折并返还甲方。朗坤公司质证后称，第九条易泽莱公司进行了修改，其不认可。
2、店铺收入明细一宗，自2017年5月1日至双方合同解除2017年10月31日，朗坤公司销售额天猫为62884.8元；京东为3341.62元，合计66226.42元。易泽莱公司以此证明朗坤公司此期间6个月应完成的销售额为80万元除以14个月乘以6个月得出342857元。然实际销售额仅占合同约定的19.316%。根据合同第九条补充说明，对未完成80万元销售额约定按照同比例打折返还易泽莱公司亦应返还不低于9万元乘以80.684%得出72615.6元，本案因朗坤公司亦有其他违约行为存在，故主张全款9万元返还。朗坤公司质证后对证据真实性无异议，经朗坤公司当庭落实，2017年5月1日至2017年10月31日营业额69000元左右。
3、2017年10月26日，易泽莱公司向朗坤公司发出《通知函》，称自合作以来，贵司之于我司天猫及京东店铺的运营无法达到合同约定之结果，并在运营期间因贵司操作严重不负责任，导致我司店铺被封……现双方均同意解除合同。…我司要求你司退还我司支付你方的全部费用。易泽莱公司以此证明朗坤公司无法完成销售额并过错导致易泽莱公司店铺经营受损（店铺被监管）。朗坤公司质证后称，真实性无异议，对证明事项有异议，被监管是对的，但没有被查封。
4、付费凭证、银行流水及收据一宗。拟证明依约支付朗坤公司7个月服务费105000元及5万元淘宝店小二溯本素天猫旗舰店开店费用。易泽莱公司依约履行支付了协议项下的服务费，因已退还15000元，故主张9万元服务费返还。对于5万元淘宝店小二溯本素天猫旗舰店开店费用朗坤公司系代第三方天猫收取，但至今未出具天猫收取该费用之相关凭证，且易泽莱公司经落实天猫方无该收款项目，故应一并返还。朗坤公司质证后称，真实性无异议，对105000元的金额无异议。5万元是双方协商好的，易泽莱公司给的费用，这5万元由其支配，开店过程中的花费，也属于劳务费，不同意退还。
5、易泽莱公司2万元付款凭证及天猫平台扣费凭证。拟证明双方补充协议约定可见完成该年销售额18万元返50%，满60万元返还100%。易泽莱公司实际支付2万元技术服务年费，由于朗坤公司在解除合同前无法完成销售额，故被浙江天猫有限公司实际扣款7500元，考虑到利息等发生，故主张1万元损失应由朗坤公司赔偿。朗坤公司质证后称，是易泽莱公司提前解约，不是朗坤公司未完成业务，该费用都是交给天猫的。
朗坤公司提交：1、《“溯本素”天猫京东旗舰店全店托管代运营合作协议》，其中第九条补充说明约定：双方约定第一个合同年（2017年5月1日至2018年6月30日），乙方所运营店铺保底销售额为80万元。因外部不可抗力及甲方原因造成的未完成保底销售额，乙方不承担相关责任；因乙方运营原因未完成，则按实际销售额占保底销售额的比例，对销售额提成部分进行同比例打折并返还甲方。朗坤公司称，其手中的合同与易泽莱公司提供的合同第九条不同。根据其合同，即使因乙方运营原因未完成，则按实际销售额占保底销售额比例，对销售额折抵部分打折返还。易泽莱公司质证后称，该合同是格式化合同，是朗坤公司单位格式化向其出具，根据易泽莱公司提供的合同显示，对于第九条的补充说明，双方进行了修改。对于朗坤公司履行合同情况，易泽莱公司是依据其保底销售额进行考核，况且朗坤公司连月报情况都不了解，可见其履行合同过程中的瑕疵，本案起因是由于朗坤公司无法在合同期内按照约定完成相应的销售额，且由于过失导致提供天猫资料滞后，导致终止经营。解除合同也系朗坤公司同意，在之后双方进行协商过程中，朗坤公司放弃继续履行合同的主张，且对于其提交的合同，包括修改部分的真实性均是认可的，只是认为退的费用有点高，未达成一致。
2、截图一宗。拟证明朗坤公司按约履行了合同，包括客服、美工、运营、店铺装修等。易泽莱公司质证称，这些资料无法证明朗坤公司按合同全面履行，其最关键的问题是销售额的考核问题。
庭审中，经询问朗坤公司能否继续履行合同，朗坤公司称履行不了合同，因店铺已被别人监管了。
原审法院认为，依法成立的合同，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2017年4月25日，易泽莱公司与朗坤公司签订《“溯本素”天猫京东旗舰店全店托管代运营合作协议》及补充协议：朗坤公司为易泽莱公司提供天猫、京东旗舰店全店托管代运营服务。服务费用：基础服务费+销售额提成。基础服务费15000元/月；销售额提成：乙方所运营店铺销售额的3.5%。该协议系双方的真实意思表示，并不违反法律规定，均应按照合同及协议约定履行各自的权利义务。庭审中，双方提交的协议第九条存在差异，其中易泽莱公司提交的协议第九条有改动，但没有双方当事人签字确认；朗坤公司提交的协议第九条无改动，因此对于易泽莱公司提交的协议不予采信，应以朗坤公司提交的协议为准。
根据朗坤公司提交协议第九条约定可知：朗坤公司所运营店铺保底销售额为80万元。因朗坤公司运营原因未完成，则按实际销售额占保底销售额的比例，对销售额提成部分进行同比例打折并返还。双方签订的协议并未约定对基础服务费进行同比例返还，易泽莱公司现主张返还6个月的服务费9万元不符合双方的合同约定，依法不予支持。根据双方签订的协议第六条服务费用及结算原则第3项的约定：其他费用包括天猫旗舰店入驻费用50000元（一次性收取），根据易泽莱公司提交的证据可知，朗坤公司给易泽莱公司开具的收据显示的用途为“支付淘宝店小二溯本素天猫旗舰店开店费用”，但朗坤公司并未提交证据证明该50000元系支付给淘宝或天猫，且庭审中朗坤公司称该5万元系给朗坤公司自己支配的，与合同约定不符，因此该5万元朗坤公司应当返还。对于易泽莱公司主张的朗坤公司按照中国银行同期贷款利率支付利息不违反法律规定，予以支持。
双方合同履行过程中，易泽莱公司按照约定支付天猫（支付宝）软件服务费20000元，根据补充协议约定，完成该年销售额18万元返50%，满60万元返还100%。双方约定朗坤公司的保底销售额为80万元，但朗坤公司庭审认可其2017年5月1日至2017年10月31日销售额69000元左右，与约定的保底销售额差距较大。后该软件服务费20000元天猫（支付宝）退还12500元，与朗坤公司未完成保底额有直接关系，因此，对于未退还的7500元应当由朗坤公司承担退还易泽莱公司；对于易泽莱公司主张退还7500元及利息合计10000元，无事实和法律依据，不予支持。对于易泽莱公司主张的朗坤公司按照中国银行同期贷款利率支付利息不违反法律规定，予以支持。因天猫（支付宝）系2018年1月10日返还易泽莱公司12500元，因此该部分利息应当自2018年1月11日起计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决：一、青岛朗坤之略网络科技有限公司于判决生效之日起十日内退还青岛易泽莱贸易有限公司开店费用50000元，赔偿青岛易泽莱贸易有限公司损失7500元；二、青岛朗坤之略网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向青岛易泽莱贸易有限公司支付利息，其中50000元部分，以50000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年11月1日起计算至实际给付之日止；7500元部分，以7500元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年1月11日起计算至实际给付之日止；三、驳回青岛易泽莱贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费3300元，由青岛易泽莱贸易有限公司承担2035元，由青岛朗坤之略网络科技有限公司承担1265元，于判决生效之日起十日内支付给青岛易泽莱贸易有限公司。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
朗坤公司提交证据一、天猫入住打印件一套。拟证明易泽莱公司入住天猫注册旗舰店所需的流程。证据二、2018年朗坤公司为山东某安防科技有限公司入住天猫旗舰店运营计划及聊天记录一套。拟证明入住天猫旗舰店是一个烦琐的过程，需要耗费大量人力物力策划才能完成天猫旗舰店的注册。证据三、舞泡网部分零食类天猫旗舰店转让价格一份。拟证明天猫旗舰店零食类出售价格均在15万元左右，朗坤公司为易泽莱公司注册成功天猫旗舰店收取的5万元费用是合理的。易泽莱公司质证称，对证据一真实性无法核对，全部是打印件，无法与证据原件核实，对真实性不予认可。即使该证据系真实，也与本案无关，无直接和必然的联系。证据二、三系另一合同关系，在本案中易泽莱公司无法出具意见，以避免案外人本案的事实认定中遭受损失。其次，原审中已经提交了补充协议对相应费用收取有明确的记载，且对方5万元收取的名称及项目是支付给淘宝店小二，系代收而非自行收取，至今淘宝方不认可该费用，且无任何收款依据及发票，对方应返还。证据一系入驻天猫的流程，与双方上诉无关，且系打印件，不予确认；证据二、三，与本案缺乏关联性，不予确认。
二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，易泽莱公司与朗坤公司签订的《“溯本素”天猫京东旗舰店全店托管代运营合作协议》系打印件，而第九条系“补充说明”，补充说明的内容也系打印字体，其中易泽莱公司提交的协议第九条有改动，无双方当事人签字确认；朗坤公司提交的协议第九条无改动，也不认可改动的内容。故原审法院对易泽莱公司提交的协议不予采信是正确的。根据朗坤公司提交协议第九条约定可知朗坤公司所运营店铺保底销售额为80万元,因朗坤公司运营原因未完成店铺保底销售额，应按实际销售额占保底销售额的比例，对销售额提成部分进行同比例打折并返还，虽未约定对基础服务费进行同比例返还，但朗坤公司系应返还易泽莱公司部分费用的。首先，由于朗坤公司的原因导致在2017年10月中旬店铺被监管，双方因此而解除了合作协议及补充协议。其次，易泽莱公司根据合同约定向朗坤公司支付了7个月基础服务费105000元，减去朗坤公司已返还易泽莱公司未履行的一个月基础服务费15000元，朗坤公司实收易泽莱公司基础服务费90000元，然而六个月完成的实际销售额仅为69000余元，低于收取的基础服务费，且远远低于约定的年保底销售额80万元中相应六个月的40万元。在双方解除合作协议及补充协议情况下，易泽莱公司要求返还基础服务费是适当的，但易泽莱公司要求返还全部六个月基础服务费无依据，本院根据双方过错程度及完成销售情况酌定朗坤公司返还易泽莱公司两个月的基础服务费3万元为宜。易泽莱公司要求返还服务费的上诉理由部分成立，予以部分支持。
双方签订协议第六条服务费用及结算原则第3项约定其他费用包括天猫旗舰店入驻费用50000元（一次性收取），根据易泽莱公司提交的证据可知，朗坤公司给易泽莱公司开具的收据显示的用途为“支付淘宝店小二溯本素天猫旗舰店开店费用”，但朗坤公司并未提交证据证明该50000元系支付给淘宝或天猫，朗坤公司称该5万元系给朗坤公司自己支配的，与合同约定不符，与朗坤公司出具收据记载用途不符。故原审法院认定该5万元应当返还，并无不当。双方合同履行过程中，易泽莱公司按约定支付天猫（支付宝）软件服务费20000元，根据补充协议约定完成该年销售额18万元返50%、满60万元返还100%。朗坤公司认可2017年5月1日至2017年10月31日销售额69000元左右，未达到上述约定年销售额约定，后该软件服务费20000元由天猫（支付宝）退还12500元，与朗坤公司未完成销售额、保底额有直接关系，原审法院判决天猫（支付宝）未退还的7500元应当由朗坤公司承担退还义务是正确的。易泽莱公司认为不应返还开店费5万元及软件服务费7500元的上诉理由不成立，不予支持。
综上，上诉人易泽莱公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。上诉人朗坤公司的上诉理由不成立，不予支持。原审法院判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初1648号民事判决。
二、上诉人青岛朗坤之略网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人青岛易泽莱贸易有限公司基础服务费30000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费3300元，由上诉人青岛易泽莱贸易有限公司承担1375元，由青岛朗坤之略网络科技有限公司承担1925元。二审案件受理费，上诉人青岛易泽莱贸易有限公司2050元，由上诉人青岛易泽莱贸易有限公司负担1367元，上诉人青岛朗坤之略网络科技有限公司承担683元；上诉人青岛朗坤之略网络科技有限公司1425元，自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 高大海
审判员 朱见晓
审判员 刘歆鑫
二〇一九年七月十八日
书记员 李德军
书记员 隋欣孜