山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)鲁02民终5055号
上诉人（原审原告）：青岛中联混凝土工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区薛家岛街道办事处连江路安子码头北侧。
法定代表人：盛春德，执行董事。
委托诉讼代理人：蔡顺香，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李心良，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛建国工程集团有限公司，住所地山东省青岛市经济技术开发区长江路街道办事处薛辛庄。
法定代表人：李长家，总经理。
委托诉讼代理人：陈泽宇，山东贝莱德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋旭恒，山东贝莱德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛西海岸快尚置业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区滨海大道南、大学园东一路东。
法定代表人：孙淦，执行董事。
委托诉讼代理人：胡文平，山东翔鸿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄海波，山东翔鸿律师事务所律师。
原审被告：李长家，男，汉族，1967年1月30日出生，住山东省青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：陈泽宇，山东贝莱德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋旭恒，山东贝莱德律师事务所律师。
上诉人青岛中联混凝土工程有限公司（以下简称：中联混凝土公司）因与被上诉人青岛建国工程集团有限公司（以下简称：建国集团）、被上诉人青岛西海岸快尚置业有限公司（以下简称：快尚置业）、原审被告李长家买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
中联混凝土公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判建国集团支付货款本金5707000元；2.撤销原判第二、四项，改判建国集团支付逾期付款违约金（以10093345元为基数、按照日万分之二、自2018年1月21日起计算至实际付清之日止）；3.一、二审诉讼费用由建国集团、快尚置业承担。事实与理由：1.原判认定2017年5月15日三方《协议》中的725.7万元为快尚置业的债务，系事实认定错误，该款项应由建国集团支付，快尚置业承担担保责任。首先，《协议》系三方当事人的真实意思表示。《协议》第三条明确约定：由建国集团支付725.7万元货款，快尚置业提供担保。虽快尚置业盖章处手写有“本协议第一款项由我方支付”，但在一审庭审过程中，快尚置业明确表示“闫雪平”并非其公司授权代表，且手写部分形成于快尚置业盖章之后，建国集团也未提交快尚置业给“闫雪平”出具的授权书。因此，“闫雪平”手写部分的内容因未得到快尚置业的追认，应认定为无效。此外，中联混凝土公司并未在该手写部分上盖章确认，该部分内容不应对中联混凝土公司发生效力。并且，该手写内容与合同主文直接冲突，系同一笔欠款，快尚置业不可能既是担保人又是主债务人。在协议前后内容不一致的情况下，中联混凝土公司认为应以《协议》主文的内容为准判定各方的合同权利义务，而不应以一方当事人的单方意思表示为准（更何况该单方意思表示还是未获追认的无权代理行为）。2.从《预拌混凝土供应合同》的签订时间及2017年5月14日对账单确认的混凝土供应时间、欠款金额来看，建国集团系该725.7万元货款的债务人，应承担付款责任。一审过程中，中联混凝土公司提交证据证明：中联混凝土公司与建国集团签订《预拌混凝土供应合同》的时间是2016年7月5日；2017年5月14日的对账单及后附清单（证据二）显示：合计金额为725.7万元的混凝土的供应时间为2016年7月8日至2017年5月14日，均在该《预拌混凝土供应合同》签订之后；建国集团已在2017年5月14日的对账单上盖章确认，证明其对供货时间、供货数量和货款金额均无异议。再结合三方《协议》第三条的约定，能够充分证明建国集团应承担该725.7万元混凝土货款的付款责任，且建国集团对此亦无异议。3.原判认定的逾期付款违约金起算时间错误，应自2018年1月21日起计算。中联混凝土公司与建国集团签订的《预拌混凝土供应合同》第八条明确约定逾期付款违约金的起算时间，即“在乙方停止供应混凝土叁拾天内甲方应付款全部货款，否则甲方应按未付款的日万分之贰偿付违约金”。中联混凝土公司提交的证据证明，最后一次供货发生在2017年12月21日，按照约定，建国集团应于2018年1月20日付清全款，否则，应自2018年1月21日起计付逾期付款违约金。
建国集团、李长家答辩称，原判正确，应予维持。1.三方《协议》内容真实无歧义，7257000元混凝土款及相应违约金不应由建国集团承担。首先，在一审中，中联混凝土公司与建国集团均出示了三方《协议》，且协议内容一致。根据合同履行的实际情况，三方一致认为，建国集团介入工程之前的混凝土款项应由建设方承担，故对协议进行了变更，于《协议》中特别注明7257000元混凝土款由快尚置业支付。综合三方允许进行手写的行为，应认定三方均认可该变更内容，故变更内容对三方具有约束力，是三方的真实意思表示。其次，建国集团介入工程的时间为2017年5月份，7257000元混凝土的供货时间为2016年7月8日至2017年5月14日，建国集团不是7257000元混凝土的实际购买方和使用方，不应承担支付货款责任，这与三方《协议》中特别注明部分亦一致，原判认定7257000元混凝土款及相应违约金由快尚置业支付，事实清楚，应依法维持。2.逾期付款违约金应自项目完工一年后进行计算。根据中联混凝土公司与建国集团于2016年7月5日签订的《预拌混凝土供货合同》第六条“尾款在该项目完工后一年内付清”；第七条第一款“如甲方连续三个月未通知乙方供货，则自甲方最后一次供货之日视为该工程完工日期”，本案中最后一次供货日期为2017年12月21日，因此，逾期付款违约金应自2018年12月22日起计算。
快尚置业答辩称，1.对于中联混凝土公司上诉请求第一项无异议。不管混凝土的使用方是谁，建国集团既然与中联混凝土公司签订合同并对账确认，还在三方协议第三条中表示同意按合同支付给上诉人混凝土款，这都表明建国集团与上诉人达成由建国集团支付全部混凝土款的一致意见，因此混凝土款应由建国集团承担，快尚置业仅应承担一般保证责任。2.对上诉人诉请中的第二项要求撤销原判第二、四项，改判建国集团支付违约金没有异议，计算方式请求法院依法裁判。违约金的计算应由双方合意约定为依据，快尚置业从未与中联混凝土公司有过相关约定，一审法院依据中联混凝土公司与建国集团的合同约定判决快尚置业承担违约金缺乏法律依据。
中联混凝土公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令建国集团和李长家支付剩余货款10093345元及违约金484148.96元（按日万分之二计算至2019年1月2日，其后至实际付清之日止的违约金仍按此标准计算），共计10577493.96元；二、快尚置业在725.7万元内承担保证责任；三、建国集团、快尚置业、李长家承担诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：1、2016年7月5日，中联混凝土公司与建国集团签订《预拌混凝土供货合同》，工程名称为西海岸快尚网络科技大厦，建设单位快尚置业，约定：主体封顶后一个月内付至结算值的70%，尾款在最后一次混凝土浇筑一年内付清；未按合同约定付款，乙方有权停止供应混凝土，乙方停止供货后30天内甲方应付清全部货款，否则按未付款的日万分之二偿付违约金。
建国集团和李长家对合同的真实性无异议，但抗辩，签订该合同是为了形成涉案项目的结算及竣工验收资料，建国集团于2017年4月底才介入该工程。
快尚置业对合同的真实性无异议，但抗辩称中联混凝土公司的主张已过担保期限。
当事人对供货合同的真实性无异议，予以确认。
2017年5月15日，中联混凝土公司与建国集团签订补充协议，对买卖的商砼价格进行了约定。
2017年9月1日，中联混凝土公司与建国集团就混凝土价格进行了重新确认。
2、2017年5月14日，中联混凝土公司与建国集团签署对账单，确认2016年7月8日至2017年5月14日商砼总价款为7257000元。建国集团和李长家抗辩，混凝土的实际购买和使用人是北京建工集团六建分公司，快尚置业称不清楚。
2017年9月，中联混凝土公司与建国集团签署对账单，确认2017年5月21日至2017年8月22日商砼总价款为3135055元。
中联混凝土公司还提交了对账确认书一份，记载为2017年7月7日至2017年12月21日期间商砼总量为5556立方米，价款为2251290元，无盖章，客户代表签字“砼方量核对，单价和金额由本公司核对为准”，日期为2018年6月28日。建国集团和李长家抗辩，仅核对了数量，单价、金额没有确定，有必要重新核算。快尚置业抗辩，后两份对账单有一个月的重合。
3、2017年5月15日，快尚置业、建国集团与中联混凝土公司签署三方协议，确认：2016年7月8日至2017年5月14日供应混凝土货值人民币7257000元；中联混凝土公司供应的混凝土货款由建国集团按合同支付，快尚置业做担保，建国集团不能正常付款，由快尚置业支付。快尚置业在其盖章处附记“本协议第一款项由我方支付”。
建国集团和李长家对该协议的真实性无异议，但抗辩，协议上单独注明了725.7万元由快尚置业支付，不应由建团集团和李长家承担付款责任。快尚置业认可该协议的真实性，其单独注明的文字表明其仅对725.7万元承担一般保证责任。
4、2017年12月22日，中联混凝土公司开具12张增值税专用发票给建国集团，总金额10392055元。建国集团和李长家抗辩，发票中包含了甲方供材部分，实际购买方为快尚置业；快尚置业称，不清楚。
5、中联混凝土公司提交了企业信息一份，证明李长家为建国集团的唯一股东。
6、本案涉及的青岛西海岸快尚网络科技大厦项目，开发商为快尚置业。
7、2017年4月28日，快尚置业向古镇口军民融合创新示范区建设管理处递交申请，称，快尚网络科技大厦由北京六建有限公司承建的办公楼项目，目前已施工完成主体正负零……2017年春节过后北京六建集团有限公司完全停止履行总包单位职责，因此申请确定青岛建国工程集团有限公司为青岛西海岸快尚网络科技大厦的总承包施工单位。2017年6月28日，青岛古镇口军民融合创新示范区联席会议办公室规划建设处复函，收悉申请，可自行确定施工、监理单位，向行政主管部门备案即可。有建国集团提交的更换总承包单位申请和复函在案为证，以证明其在涉案工程完成正负零以后才介入，之前的货款不应由其承担。
中联混凝土公司称其为复印件不予质证，快尚置业认可其真实性。
8、2017年4月26日建国集团与快尚置业签署建设工程施工合同，通用合同条款第12.4.1约定：已完成地下室结构应付人工费、材料费由发包方代付代扣，并向承包方提供合法有效增值税发票；第21条补充条款第（8）项约定：已完工工程量承包方按上述补充条款2-6条规定据实结算，现场进场的钢材、商混双方核对数量和价格后作为甲方供材，在工程结算中扣除。
2017年4月28日，建国集团与快尚置业签署补充协议，约定：已完成的地下室工程发生的人工费、材料费等相关费用与承包人无关，产生一切纠纷和责任均由发包方承担。
建国集团和李长家提交了合同与补充协议书在案为凭，以证明其在涉案工程完成正负零以后才介入，之前的货款不应由其承担。
中联混凝土公司称与己无关，快尚集团对合同与协议的真实性无异议。
9、建国集团和李长家还提交了与芜湖鲁班建设劳务有限公司签订的劳务分包合同和结算单以证明系争工程正负零以上由其施工。
中联混凝土公司称与己无关。快尚置业称不清楚，涉案工程地下部分由北京六建负责施工，地上一层由原劳务公司施工，建国集团施工的为二层以上。
10、2017年12月27日，建国集团向中联混凝土公司付款50万元，2018年2月13日建国集团向中联混凝土公司付款50万元。中联混凝土公司无异议，快尚集团对真实性无异议，但抗辩应先支付725.7万元的货款。
11、2017年12月19日，快尚置业向中联混凝土公司支付货款5万元；2018年6月20日，快尚置业向中联混凝土公司支付50万元；2018年7月31日，快尚置业向中联混凝土公司支付50万元；2018年8月24日，快尚置业向中联混凝土公司支付50万元；共计支付了155万元，快尚置业称结合建国集团已支付的100万元，其仅应在470.7万元范围内承担一般保证责任。
中联混凝土公司无异议，建国集团与李长家认为快尚置业就是甲方供材的购买方而不是承担一般保证责任。
12、快尚置业提交了2017年11月6日至2017年11月10日的监理日志，称主体封顶最后一次浇筑完成时间为2017年11月6日，根据中联混凝土公司混凝土供货合同约定，应在封顶后一个月内支付结算款70%，中联混凝土公司应在2018年6月6日前起诉，因此快尚置业的担保责任已过保证期间。中联混凝土公司不认可其真实性，称，快尚置业2018年8月24日支付货款50万元，中联混凝土公司于2019年1月起诉，未过保证期间。
13、中联混凝土公司称其起诉主张的违约金484148.96元，按合同约定的以未付款日万分之二，基数为10093345元，自2018年1月21日起计算至2019年1月2日；因为合同约定停止供货后30天内付清全部货款，中联混凝土公司最后一次供货是2017年12月21日，甲方付清全部货款时间为2018年1月20日。
建国集团和李长家抗辩，双方没有最终结算，且合同约定尾款应在项目完工后一年内支付，同时约定最后一次供货日为完工日期，最后一次供货在2017年12月21日，付款节点应为2018年12月22日。
快尚置业辩称，违约金系中联混凝土公司与建国集团的约定，与其无关，三方协议约定快尚置业仅对725.7万元承担担保责任，违约金不在保证范围内，且已过保证期。
一审法院认为，当事人争议的事实在于：1、中联混凝土公司向建国集团供货总金额是多少？2、三方协议中的725.7万元应认定为快尚置业的债务还是应认定为快尚置业在725.7万元内承担一般保证责任？3、中联混凝土公司起诉时快尚置业的保证期间是否已过？4、李长家是否应对建国集团的债务承担连带责任？5、中联混凝土公司主张的违约金是否计算无误？
1、关于中联混凝土公司供货总额，根据中联混凝土公司与建国集团的三份对账单，总额为12643345元，虽然建国集团对其中的2018年6月28日的对账单仅承认数量，但之前双方的补充协议对单价有约定，中联混凝土公司计算的金额无误，主张的供货金额正确。
2、关于2017年5月15日的三方协议，快尚置业抗辩只对725.7万元承担一般保证责任。该协议中的确未约定对其发包项目的混凝土货款承担连带责任，其主张承担一般保证责任的辩解成立，但该协议中并未明确约定快尚置业只对725.7万元承担一般保证责任，只是表述对该项目的混凝土货款做担保，因此，快尚置业应对其发包项目中建国集团使用的所有混凝土产生的货款承担一般保证责任。关于建国集团和李长家抗辩，该协议中涉及的725.7万元应由快尚置业承担付款责任，三方协议中快尚置业明确注明了725.7万元由其承担付款责任，无歧义，再根据建国集团和李长家提供的有关该项目变更总承包人的相关证据，足可认定建国集团是在系争项目完成正负零以后才介入该项目，其介入前发生的2016年7月8日至2017年5月14日期间的混凝土货款725.7万元，自然不应由建国集团承担，按三方协议约定应由快尚置业支付；又因快尚置业已支付给中联混凝土公司155万元应从中扣除，故快尚置业应支付给中联混凝土公司的货款应为725.7万-155万=570.7万元；其余未支付款项5386345元应由建国集团支付，其已支付的100万应从中扣除，故建国集团实际应支付给中联混凝土公司的货款为4386345元；按三方协议的约定，当建国集团无能力清偿货款4386345元时，快尚置业才承担清偿责任；因三方协议中未约定对违约金也承担一般保证责任，然而我国担保法规定保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，除非合同另有约定，保证范围约定不明的保证人对全部债务承担保证责任，因此快尚置业抗辩不应对违约金承担保证责任，不予采纳。
3、关于快尚置业的保证期间问题，快尚置业主张，三方协议约定的保证责任，只是一般保证，因为三方协议中无快尚置业承担“连带”保证责任的措辞，故快尚置业仅承担一般保证责任，且未约定保证期间，依据我国担保法规定，一般保证未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月；本案中，根据三方协议，混凝土货款按合同支付，中联混凝土与建国集团之间供货合同约定，主体封顶一个月内付至结算值的70%，尾款在该项目完工后一年内付清，最后一次供货为工程完工日期，中联混凝土公司最后一次供货发生在2017年12月21日，建国集团的付款到期日应为2018年12月21日。因此，中联混凝土公司于2019年1月起诉，快尚置业对建国集团欠付货款的保证期间未过；其担保的范围为建国集团应付而未付给中联混凝土的货款4386345元及其违约金。快尚置业对其自己承诺付款的725.7万元自然不存在保证一说。唯，只有在建国集团经强制执行不能清偿到期债权的情况下，快尚置业才承担保证责任。
4、关于李长家是否应对建国集团的债务承担连带责任问题，我国公司法规定，一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产时，应对公司债务承担连带责任。本案中，李长家是建国集团的唯一股东，未能提供经会计师事务所审计的年度财务会计报告证明其个人财产独立于公司财产，因此，李长家应对建国集团的债务承担连带责任。
5、关于中联混凝土公司主张的逾期付款违约金，因中联混凝土公司最后一次供货日期即为完工的具体日期，因此，建国集团与快尚置业应自2018年12月22日起按各自应付未付货款数额，依合同约定的日万分之二，计算违约金至货款清偿完毕之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十二条、第六十三条规定，判决：一、快尚置业于判决生效后十日内向中联混凝土公司支付货款人民币5707000元；二、快尚置业于判决生效后十日内向中联混凝土公司支付逾期付款违约金（以本金5707000元为基数，按日万分之二计，自2018年12月22日起计算至清偿完毕之日止）；三、建国集团于判决生效后十日内向中联混凝土公司支付货款人民币4386345元；四、建国集团于判决生效后十日内向中联混凝土公司支付逾期付款违约金（以本金4386345元为基数，按日万分之二计，自2018年12月22日起计算至清偿完毕之日止）；五、李长家对建国集团的债务承担连带清偿责任；六、快尚置业对建国集团于强制执行后不能清偿的上述债务承担保证责任；七、驳回中联混凝土公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85265元，减半收取42632.5元，保全费5000元，共计人民币47632.5元，由中联混凝土公司负担2381.5元，建国集团与李长家负担19910元，快尚置业负担25341元。
二审期间，双方均未提交新证据。
一审庭审中，中联混凝土公司、建国集团均提交2017年5月15日的《协议》，这两份《协议》中，快尚置业“代表”处均有“闫雪平”的签名，“周金强”的印章均加盖在“代表”二字及“闫雪平”签名正下方。在快尚置业与建国集团签订的《建设工程施工合同》及补充协议中，在建国集团法定代表人处均加盖有“周金强”的印章。
二审庭审中，关于2017年5月15日《协议》的签订过程，中联混凝土公司陈述，是由中联混凝土公司先盖章，建国集团、快尚置业盖章后返还，返还时甲方下书写内容已经存在；协议盖章时间与落款时间一致。建国集团陈述，三方均在场，闫雪平在场并且先签的字，随后由三方盖章；协议盖章时间与落款时间一致。快尚置业陈述，记不清中联混凝土公司、快尚置业谁盖章在先，最后由建国集团盖章，快尚置业盖章时甲方下书写内容不存在；盖章时间是在2017年5月15日左右。
一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审讼争的焦点问题为：一是三方协议中约定的付款责任主体是谁；二是违约金计算的起始时间。
关于焦点一，快尚置业主张其盖章时，“闫雪平”书写的内容及签名均不存在，但中联混凝土公司、建国集团提交的两份《协议》中，“周金强”的印章均加盖在“代表”二字及“闫雪平”的签名正下方，快尚置业陈述其盖章时“闫雪平”及书写内容不存在的陈述与常理不符。快尚置业加盖印章时，“闫雪平”的签名已存在，即闫雪平书写的“本协议第一款项由我方支付”的内容已存在。快尚置业加盖印章时对此未提出异议。中联混凝土公司在收到该《协议》后，亦未对该协议内容提出异议。因此，应视为中联混凝土公司、快尚置业对《协议》及闫雪平书写部分内容予以认可。另，《协议》中闫雪平手写部分内容与建国集团、快尚置业间签订的建设工程施工合同及补充协议的约定亦相一致。原判认定三方协议中约定的付款责任主体为快尚置业并无不当。中联混凝土公司主张其未在手写部分盖章、手写部分无效，725.7万元货款应由建国集团支付的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，中联混凝土公司与建国集团签订的《预拌混凝土供货合同》第六条约定：主体封顶后一个月内付至结算值的70%，尾款在该项目完工后（最后一次混凝土浇筑视为完工）一年内付清。第七条第一款约定：如甲方（建国集团）连续三个月未通知乙方（中联混凝土公司）供货，则自甲方最后一次供货之日视为该工程完工日期。第八条违约责任及争议（一）甲方违约责任第2项约定：未按合同约定付款，乙方有权停止供应混凝土，乙方停止供货后30天内甲方应付清全部货款，否则按未付款的日万分之二偿付违约金。中联混凝土公司主张2017年12月21日是最后一次供货时间，且未提交证据证明系因违约而停止供应混凝土，中联混凝土公司主张应按照第八条计算违约金起始时间的上诉理由不成立，本院不予支持。原判依据第六条、第七条第一款认定违约金计算起始时间为2018年12月22日并无不妥。
综上，中联混凝土公司上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51749元，由上诉人青岛中联混凝土工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋丽华
审判员 王 琳
审判员 王 晋
二〇一九年七月十六日
法官助理 任 臻
书记员 姚 莉