山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)鲁02民终5333号
上诉人（原审被告）：金红波，女，1979年3月1日出生，汉族，住青岛市即墨市。
被上诉人（原审原告）：刘建远，男，1965年8月25日出生，汉族，住青岛市李沧区。
委托诉讼代理人：王生波，山东名昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于向军，山东名昊律师事务所实习律师。
原审被告：陶新水，男，1976年8月20日出生，汉族，住青岛市即墨市。
上诉人金红波与被上诉人刘建远及原审被告陶新水民间借贷纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初3882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金红波上诉请求：撤销原审判决第三项、第四项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人与原审被告陶新水已于2010年3月24日离婚，陶新水与被上诉人的债权债务发生在双方离婚之后，该债务与上诉人无关，上诉人不应承担共同还款责任。虽然被上诉人将195000元转入上诉人名下账户，但该转账行为仅仅是陶新水借用上诉人的账户使用，该借款与上诉人没有关系，因为二人已经离婚，不存在夫妻共同债务的基础，且没有法律规定此种情形应由账户所有人承担共同还款责任。
被上诉人刘建远辩称，一、一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。上诉人与原审被告陶金水于2010年3月23日登记离婚、及被上诉人于2013年7月30日将出借款19.5万元打到上诉人账户这些事实，已经查明核实。而上诉人提出的自己不知情、银行卡不在自己手里、未使用借款主张均无证据证明。虽然上诉人与原审被告离婚登记在前，原审被告利用上诉人的账户进行借贷行为在后，即使上诉人不知情或否认其授权，但因其特定的夫妻关系存在在前，离婚后怠于肃清不利影响、防范权益侵害在后，自己的银行账户任由陶支配、使用至今，足以对善意第三人构成表见代理，也理所应当承担由此带来的法律后果。二、即使没有婚姻关系，上诉人与陶金水之间也是一种共同借款人的关系，上诉人应对19.5万元借款承担连带还款责任。被上诉人与上诉人、原审被告陶金水之间的借款合同成立，自出借款到达上诉人名下账户时生效。至于如何借款使用，出借方有无对借款用途的监管权力和义务，借贷双方并未约定。因此被上诉人借款行为尽了注意义务和约定义务，不存在过失，而上诉人却有不作为或怠于作为的过失。无论本着对防范逃废债务的可能而应有的审慎还是从承担不利法律后果的公平角度，无论从追偿可能还是权利救济的角度，被上诉人都认为上诉人应承担连带还款责任。三、一审法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》中规定：出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。本案中上诉人将银行卡交由一审被告陶金水保管、使用，致被上诉人将出借款项19.5万元打到上诉人账户，实际上就是上述法律规定的出借银行账户的情形。因此，一审法院认定上诉人承担连带还款责任适用法律正确，并无不当。
原审被告陶新水未作陈述。
刘建远向一审法院起诉请求：1、请求依法判令陶新水、金红波立即偿还刘建远借款本金53万元及利息。2、本案全部诉讼费用由陶新水、金红波承担。
一审法院认定事实：刘建远于2011年10月31日向案外人青岛即墨诚和小额贷款股份有限公司（以下简称即墨诚和小额贷款公司）转账人民币19.2万元，代陶新水向该公司还款。2013年7月22日，刘建远替陶新水偿还证人张某债务人民币1万元。2013年7月30日刘建远受陶新水指示向金红波卡号为60×××65的中国银行卡账户转账人民币19.5万元。2018年3月20日陶新水向刘建远出具借条，内容为：今借到刘建远人民币53万元整，6月底以前支付人民币10万元整，余款每月还款人民币5万元整，以前所有单据及合同作废，到期未按时还款，按中国人民银行同期贷款利息支付给刘建远。陶新水在借条落款借款人处签名捺印。陶新水与金红波于2010年3月23日登记离婚。
双方争议的焦点问题是：一、陶新水是否向刘建远借款人民币53万元，是否约定了借款利息；二、金红波是否应该与陶新水一起承担还款及支付利息的义务。
关于双方争议的第一个焦点问题：陶新水是否向刘建远借款人民币53万元，是否约定了借款利息。刘建远主张，陶新水共向刘建远借款人民币53万元，包括2011年10月30日之前陶新水陆续向刘建远借现金3.8万元、2011年10月31日刘建远向案外人即墨诚和小额贷款公司转账代陶新水向该公司还款的19.2万元、2013年7月22日刘建远代陶新水向案外人张某支付的1万元、2013年7月30日刘建远受陶新水指示向金红波卡号为60×××65的中国银行卡账户转账19.5万元、利息95000元。刘建远主张的本金中的95000元利息是以2011年10月30日前所借现金38000元及2011年10月31日的19.2万元共计23万元为基数，按照之前双方约定的月利率2%即年利率24%，从2011年10月31日起计算至双方对账前一日即2013年7月21日止。95000元的计算公式是23万元×2%=4600元/月息，4600元/月息÷30天=153元/日息，陶新水自2011年10月30日起至2013年7月21日止借款共计20个月零21天，4600元×20个月+153元×21天=95220元,220元双方约定抹掉零头，故取95000元为利息。金红波主张自己对陶新水与刘建远的经济纠纷不知情。
关于利息，刘建远主张按银行同期贷款利率6%计算，金红波对此没有异议。
关于双方争议的第二个焦点问题：金红波是否应该与陶新水一起承担还款及支付利息的义务。
刘建远主张，陶新水、金红波对全部53万元借款及利息承担共同还款责任。理由是：第一，陶新水向刘建远借款时从未告知刘建远其已离婚，正是因为陶新水称金红波系其配偶，所以刘建远才按照其指示将款项转入金红波的账户中，且在刘建远提交的证据1户籍查询证明中，金红波与陶新水的户籍一致，均在即墨，且金红波身份一栏标注是儿媳，所以刘建远认为金红波所借款项为夫妻共同债务。第二，假如其二人已离婚，金红波虽然称不知道该银行卡在哪，但其也应当承担出借银行账户的相应法律责任。况且其对于自己的银行卡负有保管或有效使用的义务，对此，金红波应对陶新水所借款项承担共同还款责任。刘建远为证明自己的主张，提供证据1户籍查询证明、证据4手机短信打印件1页、中国电信通用收据原件1页、证据5、中国农业银行个人结算业务申请书原件1张证明自己的主张。证据1显示金红波与陶新水住所地均为即墨市，陶新水于户主的关系为长子，金红波的身份为儿媳。证据4手机短信包含三段内容，第一段内容为：陶新水发给刘建远的中国银行青岛山东路支行营业部金红波的银行卡账户60×××65。第二段内容为：陶新水告诉刘建远为什么催刘建远，“你不了解这件事情的内情啊！不瞒哥说：兄弟的另一个债主，要是不赶紧给他打上，他不信我已经签给你了，这不今下午给他转不上，他这急手挖脚的要把房子签过去。”“关键签给他还不够还清他的债啊！”第三段内容为：刘建远告诉陶新水，房款已按陶新水给的账户把钱打过去了，请他查收。证据5、显示2013年7月30日刘建远按照陶新水的指示将19.5万元通过62×××14农行账户转入金红波60×××65中行账户。
金红波认为，第一，自己和陶新水离婚是在2010年3月，在陶新水与刘建远发生经济纠纷时，自己已与陶新水离婚3年多，期间基本不联系，所以自己没有义务与他共同偿还债务。在这之前陶新水、金红波已经分居很长时间，在离婚之前自己也不知道陶新水有刘建远这个朋友，所以刘建远不知道陶新水、金红波离婚是有可能的，但是张某这些早先认识的朋友都知道，离婚是事实。第二，关于户口问题，自己也曾经试图想把户口拉出来，但是一直找不到陶新水，或者有时候联系上他也说没空，因为转户籍需要他签字，所以这个事就放下了，因为户籍在他家的话是农业户口，拉出来以后也没有地方接收，所以就想以后找对象了后再拉出来。第三，关于银行卡问题，在2010年春节前自己和陶新水打过架，自己的母亲直接把自己接回娘家了，什么东西都没拿，过了年自己就开始和陶新水协议离婚，年后3月份办理的离婚，所以自己所有的东西都没拿出来，在这之前自己办理过的所有的自己家的银行卡都是一个密码，所以在刘建远给他打款，他是知道密码的，当时离婚的时候，抚养权归陶新水，但是因孩子上学问题就把孩子接到自己这里，期间自己跟陶新水要过很多次抚养费，包括学费、生活费，他都不给，如果自己知道有这笔钱的话自己肯定提出来用。第四，刘建远代理人提供的证据4，陶新水没有和刘建远提自己是他的配偶，刘建远打款之前应该先调查一下，跟自己没关系，在整个事情上自己也是受害者。金红波对自己主张和陶新水闹矛盾离开家，打入19.5万元的这张银行卡自己没有带，但没有证据证明。金红波为证明自己的主张，向法院提供证据：离婚证原件和复印件3页（原件已退回）、卡号为60×××65的金红波的中国银行卡在2013年1月1日至2013年12月31日中国银行股份有限公司即墨分行银行交易明细打印件2张。
刘建远认为该银行流水并不能看出账户及款项的使用人，首先，金红波作为该账户的所有人，其虽然称离婚时并未带走该卡，但至2013年7月陶新水、金红波已离婚3年之久，其在陶新水知道该卡密码的情况下，长时间不更改密码或者挂失，任由陶新水使用，显然不符合常理。第二，在刘建远证据4短信记录中，陶新水在向刘建远发送的短信中，陶新水称该笔转款系其为偿还其他债主债务，但从金红波提交的流水中看，该银行卡的花销零碎，并无大额交易，与陶新水所称的借款目的不符，所以该款并不一定是陶新水自己在使用，故我们认为金红波也是该账户及款项的占用和使用人，金红波是完全民事行为能力人，其应当知晓银行卡账户的重用性并妥善保管，其应对自己账户管理不善的后果承担民事责任。
金红波承认自己对自己的银行卡保管不善，但是刘建远在认识陶新水的时候二人已经离婚，他跟陶新水的关系金红波不知道具体好到什么地步，但是既然能把这么大一笔钱借给陶新水肯定是对他有所了解，所以他应该知道二人离婚已经三年，刘建远在没有调查清楚就把这么一大笔钱打入别人的账户，他应该对自己的行为负责。刘建远代理人口口声声说有手机短信、电话通话证明陶新水跟刘建远说金红波是其配偶，但实际证据4没有提到这一点，金红波只能承担对银行卡管理不妥善的责任，其他的金红波都不清楚。金红波所说的只承担银行卡管理不妥善的责任，指的是因为金红波在离婚时没有工作，所以银行卡里面没有钱，认为在不在自己手里这张卡都没有用了，就没有及时地去挂失、补卡。丢了卡没有及时补，导致了这笔打款去向不明，只能协助法院和刘建远找陶新水让他及时还款。
刘建远提供证人张某出庭作证，证明借款不管是现金还是转款的借款收条在2013年7月22日签订合同已经全部结算后陶新水将相关的借据收回，签订合同及结算时，证人张某在场可以作证。
证人张某出庭作证并签保证书后称，证人与本案的刘建远、陶新水、金红波是朋友关系，证人和刘建远、陶新水分别认识10年8年，先认识的陶新水。2013年7月22日刘建远与陶新水对账并签订沿街网点房买卖合同时，证人知道此事，具体事情早就忘了；刘建远、陶新水对账的过程证人想不起来了，与其无关的事情根本没注意。2013年7月22日之前陶新水是否向刘建远借过现金一事真想不起来了，反正他俩是有往来业务，知道陶新水向刘建远借钱一事，具体情况想不清，在证人办公室有一笔钱就是陶新水还贷款，借的刘建远的，这笔钱有多少、是现金还是转账、是什么时间，想不起来了，这些钱和证人没关系，只知道这一笔款，没有看到；7月22日刘建远代替陶新水向证人还款1万元现金，因为证人和陶新水有1万元的账，互相走了走账，就是刘建远把这个钱转给证人了。对刘建远提问的关于刘建远与陶新水签订的网点房买卖合同上有一个证明人的签字是不是证人本人所签的问题，在法庭向证人出示刘建远证据3-1《网点房买卖合同》原件后，证人称真想不起来了，时间太长了，没法答复。在陶新水和刘建远接触时，金红波不在场。大约2个月之前金红波给证人打电话说她的账号被封了，问证人怎么回事，证人说不知道怎么回事，金红波告诉证人他们离婚了。对陶新水向刘建远借钱、还有借钱与金红波的关系证人不知道。刘建远与金红波对证人证言均无异议。
一审法院认为，关于双方争议的第一个焦点问题：陶新水向刘建远借款人民币53万元，是否约定了借款利息。刘建远主张借款本金为人民币53万元，并提供了提交证据2、盖有青岛即墨诚和小额贷款股份有限公司公章的中国工商银行网上银行电子回单原件1张、青岛市统一收据原件1张，证据4、手机短信打印件1页及发送短信的手机、中国电信通用收据原件1页，证据5、中国农业银行个人结算业务申请书原件共1张，并提供证人张某出庭作证。刘建远提供的证据2，可以证明2011年10月31日刘建远替陶新水偿还其向案外人的借款人民币19.2万元；刘建远提供的证据4、证据5，证明2013年7月30日刘建远按照陶新水的指示将19.5万元通过62×××14农行账户转入金红波60×××65中行账户。刘建远提供的证据6、可以证明陶新水于2018年3月20日就前述全部借款向刘建远重新出具借条一张，确认借款金额为人民币53万元，约定2018年6月底前支付人民币10万元，余款每月还款5万元，到期未还按银行同期贷款利率支付利息，同时约定以前所有借款单据及合同全部作废；刘建远提供的证人张某出庭作证的证人证言，可以证明2013年7月22日刘建远替陶新水向证人还款人民币1万元。关于陶新水向刘建远出具的借条中包含的95000元利息刘建远主张作为本金，因为是以2011年10月30日前现金借款38000元及2011年10月31日的19.2万元共计23万元为基数、按照月利率2%即年利率24%、从2011年10月31日起计算至双方对账前一日即2013年7月21日，可以作为本案追索的本金。关于刘建远主张的借款现金38000元，因陶新水、金红波未举证证明还款情况，应当承担举证不能的法律后果，陶新水的该笔借款数额，以刘建远刘建远的主张及举证为准。
关于刘建远主张的利息，利率按银行同期贷款利率计算，起算时间是2018年3月20日起至实际还款之日止，并提供证据6予以证明，陶新水对此没有异议。但是刘建远主张的本金95000元是以2011年10月30日前现金借款38000元及2011年10月31日的19.2万元转账借款共计23万元为基数、按照月利率2%即年利率24%、从2011年10月31日起计算至双方对账前一日即2013年7月21日，虽然认定为借款本金，但如果再按年利率6%利息，则2011年10月30日前现金38000元及2011年10月31日的19.2万元共计23万元的利息的利率将超出法律规定的年利率24%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，借款双方对逾期利率有约定以不超过年利率24%为限。因此刘建远主张95000元自2018年3月20日起至实际还款之日止按年利率6%计算利息的诉讼请求一审法院不予支持，对刘建远主张的其他借款本金自2018年3月20日起至实际还款之日止按年利率6%计算利息的诉讼请求一审法院予以支持。
关于双方争议的第二个焦点问题：金红波是否应该与陶新水一起承担还款及支付利息的义务。刘建远提供的证据1虽然能够证明金红波与陶新水的户籍一致，且金红波身份一栏标注是儿媳，但是不能因此认定陶新水所借全部款项均为夫妻共同债务，只有转账到金红波卡号为60×××65中国银行卡账户的人民币19.5万元能够认定为陶新水、金红波的共同债务。因为金红波提供的证据离婚证可以证明金红波、陶新水于2010年3月23日已经离婚，因此在刘建远不能证明金红波使用了19.5万元以外的其他借款的情况下，不能认定金红波对这些借款承担还款义务。转入金红波银行卡账户的人民币19.5万元，虽然金红波不承认自己使用了该笔借款，称该卡不在自己手中，但其没有提供证据证明这张银行卡不为自己保管、控制，自己没有使用该笔借款，而刘建远提供的证据4、证据5能够证明在2010年3月23日陶新水、金红波离婚3年多以后的2013年7月30日该卡陶新水仍然可以支配使用，应视为金红波是经过同意的。因此金红波应该对刘建远转入其银行卡账户的借款人民币19.5万元及利息承担共同还款责任，利息自2018年3月20日起至还清借款之日止按年利率6%计算。
综上所述，陶新水应当偿还刘建远刘建远的借款人民币335000元（38000元+10000元+192000元+95000元）及自2018年3月20日起至还清借款之日止按本金240000元、年利率6%计算的借款利息；陶新水、金红波共同偿还刘建远刘建远借款人民币195000元及自2018年3月20日起至还清借款之日止按本金195000元、年利率6%计算的借款利息，借刘建远的部分诉讼请求一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、陶新水于判决生效之日起十日内偿还刘建远借款本金人民币335000元。二、陶新水于判决生效之日起十日内支付刘建远自2018年3月20日起至偿清借款之日止按本金240000元、年利率6%计算的借款利息。三、陶新水、金红波于判决生效之日起十日内共同偿还刘建远借款本金人民币195000元。四、陶新水、金红波于判决生效之日起十日内共同支付刘建远自2018年3月20日起至偿清借款之日止按本金195000元、年利率6%计算的借款利息。五、驳回刘建远的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9100元，案件申请费3320元，共计12420元（刘建远已预交），陶新水负担10136元，金红波负担2284元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人金红波是否应当对原审被告陶新水欠被上诉人刘建远的19.5万元承担共同还款责任。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”以及《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。被上诉人按陶新水的指示转入上诉人的银行卡账户19.5万元，之后该账户发生了多笔现金支取。上诉人称，该银行卡不被自己保管、控制，其并未实际使用该笔借款，被其前夫陶新水使用，但其并未提供充分证据证明其主张。一审法院认定由金红波对汇入其账户的19.5万元借款承担共同还款责任，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人金红波的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4200元，由上诉人金红波负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘松云
审判员 张仁珑
审判员 张馨月
二〇一九年七月十七日
书记员 翟国媛