山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终357号
上诉人（原审被告）：吕某1，男，1944年7月21日出生，汉族，住青岛市城阳区。
委托诉讼代理人：赵发香，山东诚功律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张猛，山东诚功律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕某2，男，1948年3月7日出生，汉族，住青岛市城阳区。
委托诉讼代理人：肖青钦，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：栾宪恩，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。
原审第三人：徐某1，男，1931年10月22日出生，汉族，住青岛市城阳区。
原审第三人：徐某2，男，1957年7月27日出生，汉族，住青岛市。
原审第三人：徐某3，女，1962年5月7日出生，汉族，住青岛市城阳区。
原审第三人：徐某4，男，1964年11月6日出生，汉族，住青岛市城阳区。
原审第三人：徐某5，男，1970年6月22日出生，汉族，住青岛市城阳区。
原审第三人：盛某1，男，1963年6月22日出生，汉族，住青岛市城阳区。
原审第三人：盛某2，男，1965年3月19日出生，汉族，住青岛市城阳区。
原审第三人：盛某3，女，1969年9月25日出生，汉族，住青岛市城阳区。
原审第三人：盛某4，男，1972年3月3日出生，汉族，住青岛市城阳区。
上诉人吕某1因与被上诉人吕某2、原审第三人徐某1、原审第三人徐某2、原审第三人徐某3、原审第三人徐某4、原审第三人徐某5、原审第三人盛某1、原审第三人盛某2、原审第三人盛某3、原审第三人盛某4继承纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吕某1上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市城阳区人民法院(2017)鲁0214民初756号民事判决，改判登记在被继承人吕正邵名下的三间房屋【集体土地建设用地使用证号：崂集建字(1992)108165号】全部由上诉人继承（与一审判决相差房屋份额的1/2）。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在认定事实和适用法律上存在错误。本案为分家析产纠纷，分家事实清楚。被继承人吕正邵于1974年进行分家，将六间房屋分别分给上诉人吕某1与被上诉人吕某2各三间，后被上诉人吕某2在分得三间房屋后于1985年已将其分得的房屋出卖给吕某6。上诉人提供的书面分家单、见证人证人证言，以及结合被上诉人出卖房屋的事实，已形成完整的证据链足以证实分家和涉案房屋分给上诉人的事实，涉案房屋应判归上诉人所有。一审法院无视相关证据，不考虑农村分家的风俗习惯，单纯根据房产登记情况就认定房屋归属，既于法无据，更有悖事实。一、本案分家事实清楚，上诉人提供了书面的分家单，并且提供在世分家人的证人证言证实分家事实和分家单的真实性，因此老人已通过分家将涉案房屋分别分给上诉人、被上诉人各3间的事实应予以确认，一审不予认定显属认定事实错误。1、书面分家单真实存在，应依法予以确认。上诉人提供的1974年4月8日的分家书虽系抄写件，但分家人吕某3、刘某均在世，也已明确认可分家及房屋分配等具体分家内容的事实，而且抄写人吕某5也明确证实自己抄写分家单的原因及过程。相互之间并不存在原则性的矛盾之处。至于可能存在表述上的细微不一致，是因为分家发生在1974年，距离现在已经有40余年的时间，分家人年龄都已经很高，让他们对每—个细节都有清楚的记忆，未免有些强人所难，也确属不现实。只要分家人明确有分家的事实，而且能够说明房屋具体分配意见这一主要内容就已足以佐证书面分家单的真实性。分家单中是否有分家人的签字摁印并不应成为影响分家单效力的因素，否则单纯因为该形式问题就轻易否定分家单的效力，必然会违背农村的传统习俗，更会导致认定事实错误，造成极大的不公。原审法院完全不考虑农村分家的传统习惯，脱离农村现实背景，刻板按照“现代合同”进而认定文书效力，从而导致认定事实错误。而且在上诉人提供书面分家单及分家人证言的情况下上诉人的举证义务就已经完成，被上诉人对该分家单不予认可，应当由被上诉人承担举证责任。被上诉人申请对该分家单进行鉴定，最终未能完成鉴定，该举证不能的责任应由被上诉人承担。2、分家后被上诉人已经将分得房屋出售给他人，该事实佐证分家的事实。1985年被上诉人吕某2便将其分得的房屋出卖给吕某6，吕某6已出具证言证实该事实，明确房屋就是自己从被上诉人吕某2所购买，而非上诉人、被上诉人的父亲吕正邵。由此可见，被上诉人对于分家的事实完全知悉，而且实际对所分得房屋进行了处置。原审法院对于该事实证据却“置若罔闻”，“视若无睹”，所认定事实自然不可能准确。二、分家事实已查清，房屋实际权属应依查明的分家意见认定，不动产登记权属证明并不是认定物权的唯一依据，法院单纯以房产登记认定物权归属，适用法律错误。分家实质是家庭成员之间将大家庭分成小家庭以及将家庭共有财产予以分割，分家后儿辈即可依据分家获得房屋的所有权，并不以登记作为必要条件。在农村大家普遍都不计较登记问题，尤其是老人在世时，很多房屋都登记在老人名下，这也是处于对老人的孝顺和尊敬。因此产权归属认定应以分家明确的房屋分割意见为准，产权登记单纯只是外部登记情况，并不一定代表真实的产权情况。在双方存在不一致时，根据《物权法》第三十三条之规定：“因物权的归属、内容发生争议，利害关系人可以请求确认权利”。2011年《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》规定：“如果一方当事人认为不动产权属证书记载的权利人有错误，向法院起诉对不动产物权请求确认归属的，有义务提供证据加以证明，如证据足以证明不动产物权的实际权利人的，应依法确定诉争不动产物权的权利人”。法院应以实际查明情况认定实际产权人。本案中涉案房屋已分家给上诉人，就应依法确认该房屋归上诉人所有。另外，因为被上诉人将分给自己的三间房屋已经出售，被继承人吕正邵、吕韩氏不得已只能居住在上诉人所分得的3间房屋内，处于对老人心理的考虑，在老人在世时上诉人才没有将房屋过户到自己名下。三、原审法院违反法定庭审程序规定，案件自开庭审理后，重复更换审判人员，且本案无休止的延期审理。
吕某2辩称，一、上诉人所说的分家事实不存在，既没有书面的分家单，也没有形成一致的分家意见。二、关于证人证言，前后出现很多矛盾之处无法证明已经分家的事实。三、被上诉人从未将争议的三间房屋出售给吕某6。四、上诉人提交的分家单抄写件，抄写件上的签字捺印不是本案当事人吕良学、证人吕某3、吕某4本人的，更进一步的证明分家事实不存在。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吕某2向一审法院提出诉讼请求：1.依法继承父母遗产【崂集建字（1992）字第108165号房屋三间】1/2份额；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：崂集建字（1992）字第108165号房屋三间登记在原告父亲吕正邵名下，系原被告父母的遗产，原告有权继承应得的份额；吕正邵与吕韩氏为夫妻关系，生育子女四名，分别为吕秀霞、吕美云、吕某1、吕某2；吕秀霞与第三人徐某1系夫妻关系，生育子女四名，分别为徐某2、徐某4、徐某3、徐某5，四人均放弃对涉案房产的继承；吕美云与盛显祯为夫妻关系，生育子女四名，分别为盛某1、盛某2、盛某3、盛某4，均明示放弃继承。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的证据的真实性均无异议，原告提交的证据与本案具有关联性，来源合法，法院对上述证据予以确认。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的崂集建（1992）字第108165号集体土地使用证的证明事项提出异议，辩称该房产在1974年分家分给了被告，在1992年办证时办在了其父亲吕正邵名下，该房屋应为被告所有。被告吕某1提交了分家书、分家人吕某3、代书人刘某签字确认的分家书复印件、证人吕某5证言、证人吕某6证明材料、社区律师组织吕某3、刘某录制视频录像证实自己的主张。原告吕某2对被告吕某1提交证据1、2吕某5抄写的落款日期为1974年4月8日的分家书、分家人吕某3、代书人刘某签字确认的分家书复印件的真实性有异议，该辩称分家书中没有吕正邵和吕韩氏的签字捺印，对于吕正邵和吕韩氏的财产他人无权处分。原告吕某2申请对分家书上的字迹形成时间进行鉴定。经法院委托，西南政法大学鉴定中心经初检，以其中心现有技术方法不能对委托事项作出明确鉴定意见为由，不予受理本次鉴定的委托；对证据2中吕某3、刘某的证言、对被告吕某1提交的证据3、4中吕某5、吕某6的证言，该辩称证人未出庭作证，不予认可；对于被告吕某1提交的证据5，该辩称录像视频不是司法质证的调解过程，不具有法律效力。
诉讼过程中，被告吕某1以证人吕某3、刘某、吕某5年事已高，无法出庭作证为由，申请法院调查取证，经法院询问，证人吕某3、刘某、吕某5均证实，吕正邵为原、被告分家的内容、过程以及分家单抄写的原因。经当庭质证，原告对该证人证言的形成真实性无异议，对证明事项有异议，辩称当时是要分家，因存在争议而没有分成，不存在书面分家单。为查明事实，法院调取了被告吕某1的土地登记申请书、地籍调查表及土地登记审批表，原告吕某2提供了集体土地建设用地使用证，原、被告对上述证据均无异议。
根据当事人双方的陈述及证据质证意见，法院认定如下：被告提交的分家书系一人执笔的抄写件，立分家书人、中间人及代笔人处签名均为抄写人一人书写。原告对该证据的真实性不予认可，认为该抄写件无法与原件核对，不能单独作为认定案件事实的依据，并申请对该证据的形成时间进行鉴定，经法院委托鉴定，鉴定机构以其中心现有技术方法不能对委托事项作出明确鉴定意见为由，不予受理本次鉴定的委托并退案。证人吕某3、刘某证言证实曾分家，记得分家的大体内容，但均记不清原、被告是否在场，且均未提及中间人之一的吕某4；刘某称是其与吕某3给分的家，分家书抄写件上其名字上的捺印不是自己的；吕某5证实抄写分家单的原因及过程，但不知道其上的捺印的形成过程。法院经审查，该分家书系抄写件，被告不能提供原件，无法与原件进行比对、核实；被告提交的证据及法院的询问笔录显示，在法院询问之前，社区律师在被告在场的情况下，出示分家书，由被告叙述完后，同时对证人吕某3、刘某进行了询问；视频录像中，吕某3明确说分家书是找吕某5抄写，接着刘某说吕正邵找人抄写他想不着这个事，但在法院的询问笔录中刘某说是吕正邵找大队会计吕某5用毛笔抄写，吕某3说可能找其他人写了，二证人的证言对于抄写件的形成表述前后不相一致，在法院询问笔录形成之前，社区律师对二证人之询问系同时进行，且有被告在场，证人证言存在外界影响。分家书中的立分家书人为原被告，却无原被告在场之证据，分家书中原被告处确均有捺印，与证人证言中吕正邵找人分家的待证事实存在矛盾。据此，可以认定，二证人提供的证言与分家书抄写件、视频录像在证明同一待证法律事实时，不相一致。分家书中关于房屋的分配、老人的居住、吕某61985年购买吕某2房屋三间的叙述与吕正邵、吕韩氏分别于2002年、1993年去世的事实也存在相互矛盾之处。综上，法院对被告提交的分家书抄写件、证人证言的真实性不予认可，对视频录像所欲证实之事实不予认定。
一审法院审理查明：1992年位于青岛市城阳区间【集体土地建设用地使用证号：崂集建（1992）108165号、地号：I13-5-614】登记在吕正邵名下。
吕正邵与吕韩氏共生育二子二女，即原告吕某2、被告吕某1、吕秀霞、吕美云，吕秀霞生育四名子女，即第三人徐某2、徐某3、徐某4、徐某5，其丈夫为第三人徐某1，吕美云生育四名子女，即第三人盛某1、盛某2、盛某3、盛某4。
另查明，1993年3月吕韩氏去世，2002年3月吕美云去世，同年10月吕正邵去世，2011年2月吕秀霞去世，2014年吕美云之夫盛显祯去世。
又查明，原告吕某2、被告吕某1在青岛市城阳区宿流社区均有宅基地。
第三人徐某1、徐某2、徐某3、徐某4、徐某5、盛某1、盛某2、盛某3、盛某4均明示放弃对涉案房产的继承。
一审法院认为：法律规定不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，是确定不动产物权归属的基本依据，对不动产物权的归属具有推定的证据效力，在没有充分反驳证据的情况下，应当依据不动产权属证书确定不动产物权的权利人。本案中，位于青岛市城阳区间【集体土地建设用地使用证号：崂集建（1992）108165号】登记在原被告之父吕正邵名下，原告吕某2主张该房屋系其父母的遗产，要求按照法定份额进行继承。被告吕某1反驳称涉案房产已经分家，并由其分得，但其并未提供充分的证据予以证实。根据相关法律规定，反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吕正邵去世后，应由其继承人依法继承。被继承人吕正邵生前未留有遗嘱，因此，其死亡时遗留的个人合法财产应按法定继承办理。第三人徐某1、徐某2、徐某3、徐某4、徐某5、盛某1、盛某2、盛某3、盛某4均明示放弃对涉案房产的继承和诉讼权利，系该等对自己实体及诉讼权利的放弃，依法应予准许。原告吕某2与被告吕某1均系第一顺序继承人，依法享有继承遗产的权利。根据《中华人民共和国继承法》第十三条第一款：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。”的规定，原告吕某2和被告吕某1均可继承被继承人吕正邵的遗产的1/2。据此判决：位于青岛市城阳区宿流社区登记在被继承人吕正邵名下的三间房屋【集体土地建设用地使用证号：崂集建（1992）108165号、地号：I13-5-614】原告吕某2、被告吕某1各自继承1/2份额。案件受理费4712元，由原告吕某2、被告吕某1各自负担2356元。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审期间，上诉人吕某1申请证人吕某6出庭作证,吕某6证明其1985年购买的东面靠吕梁华（音同），西面靠吕某1的吕某2的房子。此房是吕某2家的老宅,吕某2的房子是老人分家分给他的，当时花了500元，钱交给吕某2了。该房是给其母亲买的，其买房子时知道房子是吕某2的。当时也没签协议就把钱给吕某2了，吕某2也没给打收条。上诉人吕某1提交青岛大学附属医院的病历一宗，以证明吕某1的身体情况不好。因为本案错误判决，给吕某1造成了很大的精神压力。上诉人吕某1还提交寻人启示一份，以证明被上诉人吕某2患有老年痴呆，本案实际上不是吕某2本人提出的，其本人也没有这个能力提起诉讼，要求法院依法查清吕某2实际的精神状况。另一审卷宗第70页吕某2的女儿写的情况说明，也说明吕某2是精神智障，无民事行为能力。被上诉人吕某2质证认为，上述证据并不能证明上诉人所说的分家事实存在，证人证言前后出现很多矛盾之处无法证明已经分家的事实。被上诉人从未将争议的三间房屋出售给吕某6。
本院另查明，二审中本院就案涉《分家书》的房屋以及本案当事人是否建设新房和原旧房是否已经出卖等事实对双方当事人进行了询问。上诉人吕某1陈述称：案涉房屋是其爷爷建的老房，有一百七八十年了，也就是是吕正邵继承上一辈的房屋。1974年分家时，房屋一共六间。吕某2分了房子东三间，吕某1分得西三间。东三间一直由吕某2居住。吕某1和吕某2一人拿出一间给吕正邵居住。上诉人吕某1大概是住到1987年，1987年之后去生产队又批的新宅基地盖的新房居住。原来那三间房屋上诉人吕某1搬出去后，父亲吕正邵就在这住。吕某2后来也重新批了宅基地，吕某2把自己的三间房屋大概1985或1986年卖给了吕某6。本案争议房子现在尚没有拆迁、无人居住。被上诉人吕某2陈述称：争议的房子的确是祖产，由吕正邵继承所得。房子一共六间，吕某1住西三间，吕某2和吕正邵住东三间。1974年有分家的意向，但分家并没有完成，也没有书面分家单。1975年因为吕正邵和上诉人、被上诉人家庭一起又盖了四间新房，所以上诉人吕某1搬到四间新房居住。吕正邵搬到了吕某1当时居住的西三间。1985年时，吕某2在另外的地方新批建了四间新房。吕某2就搬出了东三间，到四间新房居住。1985年之后吕正邵便将东三间房屋出卖给吕某6和吕良金的母亲于芝修，出卖的价格是400元，该三间房屋不是吕某2卖的。上诉人吕某1认为吕某6出庭证实实际该房屋就是吕某2作为出售人出售，房子是吕某6出钱给自己的母亲于芝修买的，但没有书面的买卖合同。被上诉人吕某2又陈述称：本案争议的房子是1992年办的土地证，办证的时候是吕正邵办理的，办在了吕正邵名下。上诉人吕某1认为当时其想写自己名字，村委不让写，村委说谁在那住写谁的名字。因为上诉人对这个房子不停地修复，所以一直还存在。
本院还查明，上诉人吕某1一审时所提交的《分家书》载明：“……关于家产房子6间，吕某1分西三间，吕某2分东三间，但由父母居住二间，由明功1间、明学1间，等父母去世以后，房子还是每人三间。其它家具平分，父母自己生活，……”该分家书同时对父母的扶养等内容作了约定。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系继承纠纷。本案当事人争议的焦点是：涉案崂集建（1992）字第108165号吕正邵名下的三间房屋应如何分割处理。
被上诉人吕某2向一审法院请求继承其父母遗产崂集建（1992）字第108165号三间房屋的1/2份额。上诉人吕某1以该三间房屋已于1974年分家归其所有并提交吕某5的手抄件《分家书》予以抗辩。针对上诉人吕某1所提交的手抄件《分家书》的真实性，本案双方当事人一审中就《分家书》的形成时间、《分家书》的原件及手抄件的形成过程分别进行了举证和质证并由一审法院对吕某3、刘某、吕某5进行了调查。二审中上诉人吕某1又申请其主张的吕某2所分得三间房屋的买受人吕某6出庭作证。本院经审查认为，上述证据足以证明1974年对包含本案所争议的三间房屋在内的吕正邵继承祖辈的六间房屋进行了分家的事实。因此，一审法院对上诉人吕某1提交的《分家书》抄写件、证人证言的真实性不予认定没有事实依据。
但对于1974年4月8日《分家书》所涉及内容是否已经履行，被上诉人吕某2主张1974年有分家的意向，但分家并没有完成；上诉人吕某1则主张分家事实成立，本案争议的三间房屋应归其所有。该事实的认定应首先取决于之后上诉人吕某2所分得的东三间房屋系由吕某2本人还是其父亲吕正邵所出售。本案双方当事人对东三间房屋的出卖人和买受人主体、三间房屋的价款数额等事项说法各不相同。上诉人吕某1主张系吕某2所出售但仅提交了吕某6出庭证人证言，双方也均不能提交三间房屋的买卖协议或其他可予采信的证据予以证明。但可以确认的无争议的事实为：被上诉人吕某2依据1974年4月8日《分家书》所分得的东三间房屋在1985年已经被出售。该东三间房屋于1985年出售后吕正邵、吕韩氏、吕某2、吕某1仍于不同时段居住于上诉人吕某1所分得的三间房屋内。上诉人吕某1住到1987年，之后又申请宅基地建了新房屋。吕某2后来也重新批了宅基地建了房屋。上诉人吕某1搬出原三间房屋后，吕正邵即在该三间房屋居住至2002年10月去世。因此按照上诉人吕某1所提交的1974年4月8日《分家书》载明的“关于家产房子6间，吕某1分西三间，吕某2分东三间，但由父母居住二间，由明功1间、明学1间，等父母去世以后，房子还是每人三间”的约定，在吕某2依据《分家书》所分得的东三间房屋于1985年被出售之后，该《分家书》载明的关于六间房屋的分家内容发生了变化。在此基础上又随着吕韩氏于1993年3月去世，吕正邵于2002年10月去世，原《分家书》中“由父母居住二间，由明功1间、明学1间，等父母去世以后，房子还是每人三间”的约定内容也并未得到实际的履行。再者，吕正邵在世时也未依据房屋的变化情况就原《分家书》内容予以变更和调整，在1992年对青岛市城阳区间仍然登记于其本人名下。本案双方当事人自1992年至发生纠纷之前近二十多年没有提出异议。另外1974年4月8日《分家书》中关于对父母扶养的约定内容也均未举证证明其履行的情况。
综上，1974年4月8日《分家书》所确认的分家事实在被上诉人吕某2依据《分家书》所分得的东三间房屋于1985年已经被出售后，基于目前证据材料并不能证明系被上诉人吕某2所出卖的情况下，无法认定1974年4月8日《分家书》所确认的分家内容得到了实际履行。一审法院对吕正邵名下的三间房屋按照法定继承予以分割并无不当。上诉人吕某1的上诉请求本院无法支持。
综上所述，上诉人吕某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但判决理由应予纠正，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4712元，由上诉人吕某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 张立宁
审判员 范黎强
二〇一九年七月三日
法官助理 王 璇
书记员 肖梦琦