山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终719号
上诉人（原审原告）：青岛合盛物业管理有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区月亮湾路57-1号。
法定代表人：赵文彩，执行董事。
委托诉讼代理人：董方蓥，山东光浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高绪娟，女，1973年10月20日出生，汉族，住山东省胶州市。
委托诉讼代理人：高兴云，山东青大泽汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙晓东，山东青大泽汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵炳启，男，1971年3月9日出生，汉族，住山东省胶州市。
委托诉讼代理人：赵培刚（赵炳启之侄），住山东省青岛市崂山区。
被上诉人（原审第三人）：潍坊银行股份有限公司青岛胶州支行，住所地山东省胶州市澳门路438号河滨华庭南苑小区19号楼。
主要负责人：张峰，行长。
委托诉讼代理人：逄容笑，男，该公司员工。
上诉人青岛合盛物业管理有限公司（以下简称为合盛公司）与被上诉人高绪娟、赵炳启、潍坊银行股份有限公司青岛胶州支行（以下简称为潍坊银行胶州支行）申请执行人执行异议之诉一案，因不服山东胶州市人民法院(2018)鲁0281民初8467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
合盛公司提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判准许执行赵炳启名下的青岛市崂山区山东头路38号中天大厦x号楼x层x产房屋；2.本案诉讼费用由高绪娟承担。事实与理由：一、一审判决故意漏列重要事实。《保证合同》第五条第八款约定：“若甲方为自然人，则同时陈述和保证如下：向乙方（潍坊银行胶州支行）提供担保已征得配偶或财产共有人同意。”《保证合同》第六条第七款约定：“在本合同有效期内，甲方（赵炳启）如发生分立合并股份制改造、重大资产和债权转让、重大对外投资、实质性增加债务融资或其他可能对乙方（潍坊银行胶州支行）权益造成不利影响的事件时，应当妥善落实经乙方（潍坊银行胶州支行）书面同意的本合同项下全部保证责任。”上述保证合同约定，对本案的结果有重大影响，而一审判决故意不在文书中查明的事实中予以列明，属于认定事实错误。二、确定用于清偿债务财产的范围的基准时间应为提供保证当时。根据一审已经查明的事实，赵炳启系2014年5月9日签订的保证合同，当时赵炳启与高旭娟还是夫妻关系，因该保证形成的债务，应以赵炳启提供保证当时即2014年5月9日而不是提供保证之后的个人财产或应享有的财产份额清偿。一审判决以裁定冻结即2015年5月22日为基准时间认定此时涉案房屋已经在离婚中分给了高旭娟，并进而认定高旭娟就该房屋的权益能排除执行，属于适用法律错误。三、赵炳启与高旭娟离婚时的财产分配并非公允。根据(2015)胶少民初字第207号民事调解书查清的事实，赵炳启与高绪娟夫妻共有财产除了涉案房屋一套以外，还有位于青岛市崂山区，而赵炳启与高绪娟在离婚过程张将以上共有财产全部分给了高绪娟，而且除此之外，赵炳启又向高绪娟支付儿子的教育基金500万元。在此离婚过程中，赵炳启完全丧失了清偿能力，已经足以对潍坊银行胶州支行的权益造成不利影响，而赵炳启自始末向潍坊银行胶州支行告知并获得潍坊银行胶州银行的书面同意，已经严重违反了《保证合同》第六条第七款约定。赵炳启违反保证合同，擅自放弃其在夫妻财产中应有的财产份额，导致丧失偿债能力，影响了债权人利益，其行为的效力不能对抗申请执行人。四、一审适用法律错误。《执行异议规定》第二十六条第一款第一项规定是“判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持”，也就意味着，据以支持的案外人生效法律文书只能是判决书或裁决书，对于判决书和裁决书之外的文书，就应不予支持。本案涉及的高旭娟与赵炳启的离婚文书为调解书，因此，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，对于高旭娟的异议，不应支持。五、本案判决的社会效果差，是必须予以纠正的。综上，合盛公司认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当判决准许执行赵炳启名下的青岛市崂山区山东头路38号中天大厦x号楼x层x户房屋。
高绪娟答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，合盛公司的上诉理由与事实不符，也没有法律依据，不应予以支持。一、高绪娟对涉案房屋享有足以阻却执行的权利。1、担保债务系赵炳启的个人债务，人高绪娟并不知情。且赵炳启虽于2014年5月9日提供担保，但当时仅为保证行为，并未形成保证债务。根据一审查明的事实，高绪娟与赵炳启离婚分割财产的行为在先，保证债务发生在后，合盛公司不应以发生在后的债权请求权，对抗高绪娟对该不动产享有的物权。2、生效的调解书可以产生物权变动的效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中并未说明应支持的案外人生效法律文书只能是判决书或裁决书，合盛公司的该观点纯属断章取义，毫无法律根据。二、高绪娟和赵炳启离婚合法有效，不存在恶意串通转移财产的情形。因赵炳启在婚姻中存在过错，高绪娟无奈选择离婚，并且，双方离婚时本案最初债权人潍坊银行胶州支行并未起诉债务人和担保人赵炳启，因此赵炳启并不能预先知道该笔债务的产生。同时，赵炳启在外经营多家企业，并在多家企业享有股权，收益无法估量，而高绪娟只是家庭主妇，因此在离婚分割时高绪娟仅分得了能调查到的部分房产，对于主要收入来源的多家企业股权没有分割，约定全部归赵炳启所有。
赵炳启答辩称，赵炳启只做了担保，当时也没有经过高绪娟的书面同意，没有想到将来要承担担保责任。
潍坊银行胶州支行答辩称，支持合盛公司的上诉意见。
合盛公司向一审法院提出起诉请求：1.判决准许执行赵炳启名下的青岛市崂山区山东头路38号中天大厦x号楼x层x房屋；2.本案诉讼费用由高绪娟承担。
一审法院认定事实：
2014年5月9日，潍坊银行胶州支行与青岛富亨泰门窗工程有限公司签订编号2014年0509第107号《流动资金借款合同》，约定青岛富亨泰门窗工程有限公司因购买原材料向潍坊银行胶州支行借款人民币200万元，借款期限自2014年5月9日至2015年5月8日。
2014年5月9日，赵炳启与潍坊银行胶州支行签订了保证合同，约定合同担保的主债权为潍坊银行胶州支行依据其与青岛富亨泰门窗工程有限公司签订的主合同而享有的对债务人的债权，主债权的金额和期限依主合同的约定，赵炳启的保证方式为连带责任保证。同时合同第五条第八项约定赵炳启向潍坊银行胶州支行提供担保已征得配偶或财产共有人同意。
2015年2月6日，高绪娟向一审法院起诉赵炳启请求离婚（2015胶少民初字第207号）。2015年2月16日，双方达成了调解，一审法院依法作出了调解书，调解书中查明“原、被告（高绪娟、赵炳启）于1996年11月29日登记结婚”、“原、被告夫妻共同财产有位于青岛市崂山区松岭路127号新华锦.爱丁堡国际公寓小区x号楼x层x户一栋（商品房预售合同编号：201000035913）、新华锦.爱丁堡国际公寓小区x号楼x层x户一栋（商品房预售合同编号：201300227049）、胶州市澳门路209号三里河花园小区x号楼x单元x户（商品房预售合同编号：1007542）一栋、x户一栋（商品房预售合同编号：1007543）、8号网点房一栋（商品房预售合同编号：1007544）、青岛市崂山区山东头路38号中天大厦x号楼x层x户一栋（商品房预售合同编号：201400097458）。”，调解书中确定青岛市崂山区山东头路38号中天大厦x号楼x层x户一栋归高绪娟居住、使用，所有楼房贷款由赵炳启于2015年4月30日前还清，房屋贷款还清后30日内由赵炳启负责将上述房屋进行更名并协助办理房屋过户手续。
2015年5月13日，潍坊银行胶州支行起诉青岛富亨泰门窗工程有限公司、青岛苏帕新能源科技有限公司、青岛睿哲工贸有限公司、赵炳兰和赵炳启等人金融借款合同纠纷（2015胶商初字第1103号），2015年5月15日，一审法院依法作出（2015）胶商初字第1103号民事裁定书，裁定如下“冻结被告银行存款230万元，若数额不足，冻结至存满230万元；或查封其等价值财产，查封期间不得转移、变卖、藏匿、毁损，不得抵押、过户、转让。”2015年5月22日，一审法院发出协助执行通知书，查封赵炳启所有的位于青岛市崂山区山东头路38号x号楼x室房产一处，产权证号为市201535261，查封期间自2015年5月22日至2018年5月21日。
一审法院于2015年11月6日作出（2015胶商初字第1103号）民事判决书，判决书确定“一、被告青岛富亨泰门窗工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告潍坊银行股份有限公司青岛胶州支行借款本金200万元及至本判决生效之日止合同约定的利息。二、被告青岛富亨泰门窗工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告潍坊银行股份有限公司青岛胶州支行律师代理费81950元。三、被告青岛苏帕新能源有限公司、青岛睿哲工贸有限公司、赵炳兰、王立欣、刘春蕾、刘虎中、赵炳启对被告青岛富亨泰门窗工程有限公司在上述第一项、第二项中的债务承担连带清偿责任，保证人承担责任后，可向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人平均分担”。
该案判决的履行期限届满后，青岛富亨秦门窗工程有限公司、青岛苏帕新能源有限公司、青岛睿哲工贸有限公司、赵炳兰、王立欣、刘春蕾、刘虎中、赵炳启未履行法律义务，案件进入执行阶段，案号为(2016)鲁0281执3370号。
该案在执行过程中，2015年12月22日，潍坊银行股份有限公司青岛分行与合盛公司签订了债权转让协议，潍坊银行股份有限公司青岛分行将(2015)胶商初字第1103号民事判决书所确定的权利转让给合盛公司，并于2016年12月17日在山东法制报予以公告。2017年12月12日，胶州法院依法作出(2017)鲁0281执异127号执行裁定书，裁定如下：“变更申请人青岛合盛物业管理有限公司为胶州市人民法院(2016)鲁0281执3370号案件的申请执行人。”
2018年4月18日，胶州法院依法作出(2016)鲁0281执3370号之二执行裁定书，裁定如下：“扣划被执行人青岛富亨泰门窗工程有限公司、青岛苏帕新能源有限公司、青岛睿哲工贸有限公司、赵炳兰、王立欣、刘春蕾、刘虎中、赵炳启的银行存款30000元至胶州市人民法院(开户行：青岛农商银行胶州支行，账号：90×××63)。”2018年4月26日，胶州法院向青岛市崂山区不动产登记中心发出协助执行通知书，续查封被执行人赵炳启名下的位于青岛市崂山区山东头路38号x号楼x号房屋，查封期限自2018年4月26日至2021年4月25日止。
一审法院认为，赵炳启与潍坊银行胶州支行签订了保证合同，对青岛富亨泰门窗工程有限公司因购买原材料向潍坊银行胶州支行借款人民币200万元提供担保，其应当依潍坊银行胶州支行起诉青岛富亨泰门窗工程有限公司、青岛苏帕新能源科技有限公司、青岛睿哲工贸有限公司、赵炳兰和赵炳启等人金融借款合同纠纷一案判决确定的义务，承担连带清偿责任。
高绪娟与赵炳启系夫妻，依《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，合盛公司未证明赵炳启所担保的借款是用于了夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，因此因赵炳启承担连带清偿责任所形成的债务不能认定是高绪娟与赵炳启的夫妻共同债务，应由赵炳启以其个人财产或夫妻共同财产中属于其个人的财产承担清偿责任。
高绪娟起诉赵炳启离婚纠纷一案先于潍坊银行胶州支行起诉青岛富亨泰门窗工程有限公司、青岛苏帕新能源科技有限公司、青岛睿哲工贸有限公司、赵炳兰和赵炳启等人金融借款合同纠纷一案起诉，且合盛公司未提交相应证据证明赵炳启恶意转让财产，因此对合盛公司主张赵炳启恶意转让财产的意见不予采纳。同时在高绪娟起诉赵炳启离婚纠纷一案中，查明了青岛市崂山区山东头路38号中天大厦1号楼4层401户房屋为高绪娟起诉赵炳启夫妻共同财产，同时已经确定了青岛市崂山区山东头路38号中天大厦x号楼x层x户房屋由高绪娟居住、使用，在房屋贷款还清后进行更名并办理房屋过户手续，即确定了青岛市崂山区山东头路38号中天大厦x号楼x层x户房屋是高绪娟的个人财产，不能作为赵炳启的个人财产或夫妻共同财产中属于其个人的财产进行强制执行，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十三条的规定，高绪娟就位于青岛市崂山区山东头路38号中天大厦x号楼x层x户房屋的享有足以排除强制执行的民事权益，应驳回合盛公司的诉讼请求。
综上，一审法院据此依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十三条规定，判决：驳回合盛公司的诉讼请求。案件受理费30800元，由合盛公司负担。
本院二审期间，高绪娟向本院提交如下证据：1、赵炳启与案外人李咏超于2015年4月1日登记结婚的结婚证、赵炳启与案外人李咏超之子赵培霖于2015年6月7日出生医学证明复印件；2、2014年11月6日山东文康律师事务所向委托人高绪娟出具的关于赵炳启、李咏超财产调查报告，上述两份证据共同证明高绪娟与赵炳启离婚是因赵炳启出轨在先、对婚姻存在重大过错，双方离婚不存在恶意转移财产的事实。对高绪娟提交的上述证据，合盛公司、潍坊银行胶州支行共同质证称：上述证据均为复印件，真实性有异议，即使是真实的，财产调查报告中包括第一到三个公司的股权与赵炳启无关，与赵炳启有关的几家公司的情况也无法体现所列明公司的价值，不能证明赵炳启、高绪娟离婚时的财产分割方案是公平的。赵炳启对高绪娟提交的上述证据的真实性无异议。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第一项规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持。”本案中，高绪娟起诉赵炳启离婚纠纷一案先于潍坊银行胶州支行起诉青岛富亨泰门窗工程有限公司、青岛苏帕新能源科技有限公司、青岛睿哲工贸有限公司、赵炳兰和赵炳启等人金融借款合同纠纷一案起诉，且山东省胶州市人民法院对高绪娟起诉赵炳启离婚纠纷一案于2015年2月16日作出(2015)胶少民初字第207号民事调解书，确认高绪娟与赵炳启达成调解协议的效力，在本院二审期间高绪娟提交证据证明双方对财产分配方案的约定具有合理性，合盛公司虽对高绪娟提交的证据不予认可，但未提交相应证据证明赵炳启与高绪娟属于恶意转让财产行为，因此对合盛公司主张赵炳启恶意转让财产的意见不予采纳。(2015)胶少民初字第207号民事调解书为生效法律文书，在2015年5月22日一审法院查封诉争的青岛市崂山区山东头路38号中天大厦x号楼x层x户房屋之前已经确认该房屋归高绪娟个人所有，且该房屋是有高绪娟占有使用，非因高绪娟自身原因未办理更名过户手续，因此，高绪娟就青岛市崂山区山东头路38号中天大厦x号楼4层401户房屋享有足以排除强制执行的民事权益。合盛公司关于民事调解书并不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第一项规定的上诉意见，于法无据，本院不予采信。虽然赵炳启与潍坊银行胶州支行在保证合同中约定赵炳启向潍坊银行胶州支行提供担保已征得配偶或财产共有人同意，但是潍坊银行胶州支行未提交赵炳启向其提供过已征得配偶或财产共有人同意的证据，故潍坊银行胶州支行未能尽到审查义务，应承担相应的法律责任。并且，合盛公司也并未提交证据证明赵炳启所担保的借款是用于了夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，此外该保证合同中并未约定潍坊银行胶州支行享受担保物权，综上，因赵炳启承担连带清偿责任所形成的债务不能认定是高绪娟与赵夫妻共同债务，应由赵炳启以其个人财产或夫妻共财产中属于其个人的财产承担清偿责任。合盛公司主张赵炳启与高绪娟对婚姻存续期间财产分割约定不能对抗合盛公司担保债权实现的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，合盛公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人青岛合盛物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 綦晓声
审判员 徐 明
审判员 潘红燕
二〇一九年七月四日
法官助理 高仁青
书记员 栾才玉
书记员 于国英