山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终4445号
上诉人（原审被告）：平度市公安局交通警察大队，住所地山东省平度市平古路9号。
代表人：孙德强，大队长。
委托诉讼代理人：孙书铭，山东天正平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛鑫圆文化发展有限公司，住所地山东省平度市人民路128号。
法定代表人：冯霞，执行董事。
委托诉讼代理人:李文江，山东元冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人:何德喜，山东元冠律师事务所律师。
原审被告：平度市公安局，住所地山东省平度市红旗路36号。
法定代表人：汤龙文，局长。
委托诉讼代理人:孙书铭，山东天正平律师事务所律师。
原审被告：平度市人民政府，住所地山东省平度市长江路1号。
法定代表人：李虎成，市长。
委托诉讼代理人:李新良，山东天正平律师事务所律师。
上诉人平度市公安局交通警察大队（以下简称平度交警大队）因与被上诉人青岛鑫圆文化发展有限公司（以下简称鑫圆公司）、原审被告平度市公安局、原审被告平度市人民政府承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初5649号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平度交警大队与原审被告平度市公安局的共同委托诉讼代理人孙书铭，被上诉人鑫圆公司的委托诉讼代理人何德喜，原审被告平度市人民政府的委托诉讼代理人李新良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平度提出上诉请求：撤销原审判决，改判驳回鑫圆公司573500元的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在承揽合同关系，一审判决改变单位的隶属关系认定上诉人为责任主体错误。自2003年以来被上诉人与“平度市创建平安大道实施畅通工程办公室”签订多份《交通设施的制作与安装合同》，由被上诉人出资设立标志杆并利用背面进行商业广告，由该办公室出具收据证实被上诉人出资金额。根据平度市人民政府办公室文件《关于印发平度市2003年创建平安大道实施方案的通知》（平政办发【2003】52号）、2006年平度市交通安全委员会文件《关于调整市交通安全委员会成员暨市“畅通工程和平安大道”领导小组成员的通知》（平交安委发【2006】2号）的规定，平度会交通安全委员会、平度市“畅通工程和平安大道”领导小组办公室、平度市创建平安大道实施畅通工程办公室均为平度市政府的临时组织机构，负有领导、协调全市范围内的创建工作职责，并非上诉人的隶属机构，只是地点设在平度，责任不应由上诉人承担。2016年5月25日平度市城市管理行政执法局向平度市人民政府报批《关于清理处置利用交通设施违法设置户外广告的请示》中亦将平度与平度市创建平安大道实施畅通工程办公室并列为两个单位，并不存在隶属关系。张海洋虽为上诉人干警，但被借调到平度市“畅通工程和平安大道”领导小组办公室工作，不再负责原交警工作，并非代表上诉人履行职务行为。二、被上诉人提供的《交通设施的制作与安装合同》为虚假合同。签署日期为2008年7月2日、10月18日的《交通设施的制作与安装合同》根本没有实际履行，是自2003年以来被上诉人与平度市创建平安大道实施畅通工程办公室签订合同或业务的汇总，并非当年签订、履行。合同金额的真实性也无法查明，不能作为定案依据。三、上诉人没有收到任何费用，不负有返还义务。被上诉人提供的发票，是其自己经营过程中的票据业务，不是上诉人出具的。2008年10月20日张海洋出具的收条，仅起到个人证明的作用，而并非实际收取款项。四、被上诉人已通过利用该标志牌获取利益，要求返还没有依据。根据原合同约定履行即可收回成本，被上诉人自2003年至2016年经营十余年，不存在所谓损失，其要求返还没有依据。五、清除户外广告是平度市人民政府的决定，属于政策性的不可抗力因素。本案并不是单纯的民事合同纠纷，而是属于特许经营的问题，应由行政复议和行政诉讼途径来解决，不应直接以民事判决确定责任。
鑫圆公司辩称，一、上诉人与被上诉人存在合同关系，一审判决确认平度为责任主体正确。1、《交通设施的制作与安装合同》从外观上看是上诉人与被上诉人签订，合同甲方显示名称为平度（平度市创建平安大道实施畅通工程办公室），加盖的公章也是平度公章，畅通办公室也设在交警大队内部办公，经办人张海洋实际也是上诉人在编工作人员。2、交通标志设施设置与管理是上诉人法定职责。《国务院关于改革道路交通管理体制的通知》（国发【1986】94号）第二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第五条、平度市人民政府《关于公布市级政部门责任清单有关事宜的通知》（平政字【2015】41号）的相关规定，公安机关负责全市道路交通安全管理工作，具体包括：负责交通安全宣传工作。二、双方《交通设施的制作与安装合同》系双方真实意思表示并非虚假合同。三、上诉人实际收取款项，是当然的返还义务人。付款地点均是上诉人办公室，即使交付给第三方，也是基于上诉人指示在上诉人办公室交付给相关人员，上诉人相关工作人员出具的《收据》是上诉人所属办公室收取相关款项的有效证明。根据双方合同约定，由甲方平度市创建平安大道实施畅通工程办公室（平度）负责标志牌的设计制作及安装，具体的制作及安装合同的合同双方是上诉人与制作方，标志牌的管理职责及所有权均属上诉人，上诉人向制作方支付制作安装费，被上诉人向上诉人支付买断费，被上诉人基于上诉人的指示实际向制作人支付，只是达到两个合同法律关系付款义务同时履行完毕的法律效果，不影响上诉人承担本案款项的返还责任。四、被上诉人发布的广告因上诉人不能保证被上诉人持续使用广告牌、频繁被拆除，并未获利。五、本案是民事纠纷，争议为合同是否有效及民事责任承担问题，并非政府部门提供的公共产品或公共服务的特许经营，也非对政府关于清除户外广告的决定或上诉人的清理处置的具体行政行为的行政争议，上述决定只是导致民事纠纷产生的起因，不属于行政诉讼受理范围。一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人、维持一审判决。
平度市公安局辩称，同意上诉人的意见。
平度市人民政府辩称，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系正确。一审期间各方当事人均认可合同及收据中加盖的“平度市创建平安大道实施畅通工程办公室”的公章没有备案，即该公章为假公章，通过张海洋的当庭陈述也可以证实平度市畅通工程和平安大道领导小组是政府的综合协调机构，办公室设在上诉人处，由上诉人具体执行和实施相关义务，张海洋是直接经办人，是上诉人的在编公务员，上述事实足以证明与被上诉人建立承揽合同关系的是上诉人，一审判决平度市人民政府不承担责任，被上诉人并未提出上诉，即被上诉人对上诉人不应承担责任的认可，二审审理的焦点不涉及平度市人民政府是否应当承担责任的问题。
鑫圆公司向一审法院起诉请求：1.确认鑫圆公司与平度市公安局交通警察大队签订的《交通设施的制作与安装合同》无效；2.平度市公安局交通警察大队返还鑫圆公司支付的广告使用权和产权费用573500元及损失（损失暂时计算至2016年10月31日为418622.50元）;3.平度市公安局交通警察大队赔偿鑫圆公司支付广告牌的制作安装成本42000元；4.平度市公安局对平度市公安局交通警察大队的上述付款义务承担连带责任；5.平度交警大队、平度市公安局承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：2003年平度市人民政府为贯彻上级部门要求，制定创建平安大道实施方案，决定在本市市区和辖区内公路两旁交叉路口设立交通设施标志杆、标志牌，以方便平度市民的安全出行及方便外来人员的导向。因市财政困难，平度市公安局交通警察大队经上级部门批准采取商业运行模式在平度市区和平度辖区的公路两旁交叉路口设立的交通设施标志杆、标志牌进行商业广告，获得收益用来制作该标志杆、标志牌。临时组建了平度市创建平安大道实施畅通工程办公室，由平度市公安局交通警察大队的正式干警负责平度市创建平安大道实施畅通工程办公室的工作。
2008年10月8日，青岛鑫圆广告有限公司作为乙方，与平度市创建平安大道实施畅通工程办公室（平度市公安局交通警察大队）（甲方）签订《交通设施的制作与安装合同》，一、合同标的：市区道路交叉路口和路段设置指路标志牌和交通警示语综合标志牌，共计24套（实按26套见安装位置及规格表:郑州路与济南路路口西南1套、郑州路交运小商品城1套、扬州路人民医院东门1套、扬州路东1套、扬州路西1套、扬州路海恩服饰北1套、扬州路北方国贸路口1套、胜利路北方国贸路口1套、胜利路北国贸北门1套、胜利路于徐州路路口1套、杭州路中学门前路西1套、九中门前路西1套、杭州路中医院门前路东1套、杭州路勇华广告门前路东1套、杭州路巡警大队门前路东1套、平营路公交公司门前路东1套、平营路雷蒙机广告牌1套、平营路平运加油站门前路西1套、平营路六和肉食门前路西1套、长春路南1套、郑州路图书馆附近路东1套、红旗路与郑州路路口2套、福州路91号门前1套、红旗东路2套），并在其背面和立杆上安装广告牌。二、标的要求：由甲方负责按照国标技术要求，将双方所商定地点的交通设施标志牌进行设计制作，规格为：直径219、直径273、热镀锌柱形圆杆和八棱杆（立杆高≥650cm）配双横臂（臂长600cm），铝合金板（≥1.5mm）贴美国3M工程级反光膜（牌面尺寸为500cm×200cm、500cm×150cm）,并按本合同签订之日起30个工作日以内安装完成。1、乙方出资人民币叁拾壹万零叁拾捌元整（￥310038.00元）买断标志牌背面、标志杆刀旗的广告使用权和产权，甲方负责办理相关部门的一切手续以保证乙方广告永久使用权的合理性和长期性。2、未经乙方同意，甲方不得拆除或者更改标志牌、杆的所在位置牌面内容。如遇城市规划需要拆除的，可由双方协商将其变更到其它相应路段安装，所需费用由乙方承担。3、标的的制作与安装由甲方完成，保质期为三年。保质期内如遇质量问题所造成的一切损失由甲方承担。因外力或其它不可抗拒因素（冰雹、火灾、爆炸、风力大于9级、地面大面积塌陷、地震大于里氏4.3级、超限车辆碰撞刮擦等）造成损毁的，由乙方出资并由甲方负责修复。三年后，从第四年开始，乙方于每年的八月八日向甲方支付标的的使用、维修管理费6800元。4、乙方在标志牌、杆上发布的广告内容需要更换时必须报请甲方批准，以保证符合《公路法》、《交通安全法》和《广告法》及其他相关法律的规定。三、付款方式：本合同签订之日，乙方一次性付给甲方标的价金的总额。四、违约责任：1、因甲方对交通设施的制作和安装不符合规定或因质量问题发生意外事故，所造成的损失由甲方承担。2、甲方未按规定期限制作完成的，逾期一天，乙方将扣除甲方标的价金的百分之十。3、乙方未按规定期限付清使用管理费，甲方有权单方终止合同，所造成的损失由乙方全部承担。甲方处有张海洋签字并加盖平度市创建平安大道实施畅通工程办公室章，乙方处有冯霞签字并加盖青岛圆鑫广告有限公司章。2008年7月2日，双方又签订内容基本相同的合同，市区道路交叉路口和路段设置指路标志牌和交通警示语综合标志牌共计20套（见安装位置及规格表：人民路与郑州路路口1套、人民路与常州路路口1套、人民路与苏州路路口2套、人民路与现河桥路口2套、苏州路与胜利路路口2套、扬州路与济南路路口2套、济南路与徐州路路口1套、红旗路与郑州路路口1套、青岛路与现河桥路口2套、平营路贸易城南路口2套、平营路贸易城北路口2套、红旗路与现河桥北路口2套），并在其背面和立杆上安装广告牌。价款273000.00元，三年后，从第四年开始，乙方于每年的八月八日向甲方支付标的的使用、维修管理费5800元。
另查明，2009年青岛市下达了拆除公路两旁的广告牌的通知，平度市市政府通知要求平度市公安局交通警察大队拆除平度市区和平度辖区的公路两旁的广告牌，鑫圆公司根据要求拆除了广告牌，后又私自安装上广告牌从事广告经营活动。检查时再行拆除，如此反复，直到2016年6月底彻底拆除完毕。至此鑫圆公司开始多次要求返回所支付的款项未果。再查明，青岛鑫圆广告有限公司于2015年12月7日更名为青岛鑫圆文化发展有限公司。
一审法院认为，通过查明的事实，涉案合同名为承揽合同，实际是广告宣传合同，鑫圆公司一次性交纳全部广告费买断标志牌背面、标志杆刀旗的广告使用权和产权。利用该费用制作交通设施标志杆、标志牌，该合同违背了《中华人民共和国广告法》第四十二条“有下列情形之一的，不得设置户外广告：（一）利用交通安全设施、交通标志的；（二）影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的；”的规定，应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》五十八条的规定，因合同取得的财产，应当予以返还。本案的焦点是：一、承担责任的主体问题，鑫圆公司所有支付的款项均通过平度市创建平安大道实施畅通工程办公室交付制作商，由制作商进行制作安装，通过鑫圆公司提交的青岛鑫圆广告有限公司（乙方）与平度（平度市创建平安大道实施畅通工程办公室）（甲方）签订《交通设施的制作与安装合同》，结合有关政府文件、通知处理单、信访材料及张海洋的当庭陈述，且平度市创建平安大道实施畅通工程办公室张海洋系平度的工作人员，故该合同的相对人平度市创建平安大道实施畅通工程办公室应属于平度，平度是履行本案合同的相对方，平度市创建平安大道实施畅通工程办公室不具有法律上的主体资格，根据合同的相对性，一审法院确认平度是承担合同责任的主体，是适格的被告。二、关于鑫圆公司要求支付利息损失449058元的问题，平度要求鑫圆公司拆除广告后应当及时返还投资款，逾期应当按照同期贷款利率计算利息，通过查明的事实，有关部门要求拆除的时间2009年，但鑫圆公司实际拆除的时间是2016年6月30日，故该利息应自2016年7月1日开始计算至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，其余利息请求不予支持。三、关于广告牌的安装成本42000元的问题，鑫圆公司不能提交证据证明，且鑫圆公司安装后部分受益，对此不予支持。四、关于平度市公安局、平度市人民政府承担连带责任问题，平度是独立的法人单位，能够独立承担民事责任，鑫圆公司要求平度市公安局、平度市人民政府承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、青岛鑫圆文化发展有限公司与平度市公安局交通警察大队签订的《交通设施的制作与安装合同》无效；二、平度市公安局交通警察大队返还原告青岛鑫圆文化发展有限公司广告费573500元及利息（利息的计算：以573500元为本金，自2016年7月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清；三、驳回青岛鑫圆文化发展有限公司对平度市公安局的诉讼请求；四、驳回青岛鑫圆文化发展有限公司对平度市人民政府的诉讼请求；五、驳回青岛鑫圆文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14381元，由青岛鑫圆文化发展有限公司负担5553元，平度市公安局交通警察大队负担8828元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人鑫圆公司提交如下证据：
证据一、《国务院关于改革道路交通管理体制的通知》（国发【1986】94号）文件，证明：公安机关对全国城乡道路交通依法管理，包括交通安全宣传教育、路障管理以及交通标志、标线等安全设施的设置与管理等。
证据二、平度政务网《平度市正式向社会公布35个市级政府部门责任清单》及公安局下设的交通警察大队的职能说明网页打印件，证明：平度市政府对外公布的责任清单及公安局对外公布的交通警察大队的职能将交通安全宣传教育、路障管理以及交通标志、标线等安全设施的设置与管理公示为上诉人的法定职责，上诉人是合同签订的主体之一。
上诉人质证称，对证据的真实性均无异议，但对证明内容有异议，道路交通安全工作属上诉人工作职责，但平度市市政道路标志、标线设置、隔离栅栏均由平度市市政工程公司负责，不是交警大队工作职责，不能证明被上诉人是与上诉人签订的合同。平度市公安局质证称，上述证据与平度市公安局无关；平度市人民政府质证称，对证据的真实性均无异议。
本院对上述证据的真实性均予以确认。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人是否系《交通设施制作与安装合同》主体以及合同效力。
主体认定应当从签订、履行整个流程以及当事人真实意思表示和履行外观予以综合分析。本院认为，一审判决认定上诉人系合同主体并无不当，理由如下：第一，从合同内容来看，合同抬头列明甲方为上诉人和平度市创建平安大道实施畅通工程办公室，将二者并列作为合同甲方，而平度市创建平安大道实施畅通工程办公室系临时机构，不具备民事主体资格；落款处甲方经办人处由张海洋签字，其身份是上诉人的工作人员，至于其当时是否借调到平度市创建平安大道实施畅通工程办公室工作，系上诉人与平度市创建平安大道实施畅通工程办公室之间的内部关系，并无证据证明上诉人对此明确告知过被上诉人，或被上诉人对此能明确进行分辨；第二，在合同履行过程中，被上诉人均是到上诉人的办公地点支付相关款项、协商相关事宜，张海洋亦曾在交警大队办公用纸上出具过相关的收据；平度市创建平安大道实施畅通工程办公室就设在上诉人处，与上诉人在同一地点办公；第三，合同标的物即指路标志牌和交通警示语的设置和管理，本身也与上诉人职能相关。在本案中根据合同甲方身份和办公场所的同一性、经办人身份的交叉性、合同内容与自身行政职能的关联性，上述履行外观同时存在的前提下，被上诉人明确与其成立合同关系的相对方系平度市交警大队，即使上诉人未授权张海洋代表平度市交通警察大队签订和履行合同，被上诉人也足以相信张海洋系代表上诉人履行职务行为，应由上诉人承担相应的责任。
关于合同效力及法律后果问题，一审判决认定案涉《交通设施制作与安装合同》违反相关法律法规的强制性规定，合同无效，各方当事人对此亦均未持异议，本院对此依法予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。本案中，虽然合同约定被上诉人支付573500元用于买断广告使用权和产权，但结合收据内容，该费用由被上诉人以买断费名义支付给上诉人，收费后上诉人实际用于购置交通标志牌，亦符合合同关于被上诉人支付买断费、上诉人负责标的制作与安装的约定。据此，被上诉人支付573500元实际用于标的物制作和安装成本。因合同无效，指示牌未返还给被上诉人，且合同未约定履行期间，亦没有其他合理标准分割使用权每年的对价，故上诉人应返还被上诉人573500元及相应的利息。
至于上诉人主张的本案是否是民事纠纷问题，本院认为，本案系上诉人与被上诉人之间基于平等地位签订的民事合同，并不属于特许经营范畴，双方系对案涉合同的效力及民事责任承担问题产生的纠纷，并非对行政机关的具体行政行为提出的异议，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人平度市公安局交通警察大队上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9535元，由上诉人平度市公安局交通警察大队负担。
本判决为终审判决。
审判长 张亚梅
审判员 王 晋
审判员 温 燕
二〇一九年六月二十六日
法官助理 李 燕
书记员 姚 莉