山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终5178号
上诉人（原审被告）：赵某，男，1968年11月16日出生，汉族，住莱西市。
上诉人（原审被告）：青岛顶固建设有限公司，住所地莱西市。
法定代表人：赵志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：迟军正，莱西鸿发法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘承彬，山东泰广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑某，男，1957年9月4日出生，汉族，住莱西市。
委托诉讼代理人：张永林，山东瀚生律师事务所律师。
上诉人赵某因与上诉人青岛顶固建设有限公司、被上诉人郑某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初6447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人青岛顶固建设有限公司的委托诉讼代理人迟军正、上诉人赵某、被上诉人郑某的委托诉讼代理人张永林到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
赵某上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人误工费按农村标准计算，交通费不予承担；2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人与上诉人系同村人，其出院后一直在家里干农活，其只是闲散时间出去打工，其超过城镇退休年龄，应按农村标准平均每天88元计算误工费；被上诉人不应该有交通费，其发生事故一切费用均由上诉人垫付，交通由上诉人负责接送。
青岛顶固建设有限公司未陈述答辩意见。
郑某辩称，一审法院关于误工费、交通费的认定都正确，应予以维持。
青岛顶固建设有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郑某对上诉人的诉讼请求；2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人郑某无法证实其与赵某之间形成了雇佣关系。关于此二人的关系只有双方陈述，且双方与被上诉人之间均存在利害关系。在此情况下，认定双方之间存在雇佣关系证据不足；赵某从事的工作不需要建设施工和劳务资质。上诉人与赵某之间签订的协议内容是平塘砌石而非一审认定的道路施工工程，采取的是清工的方式，提供的是劳务。普通的农村瓦匠就能干，不需要任何资质。
郑某辩称，一审法院对顶固公司是否应承担赔偿责任，作为案件焦点进行了论述和分析，一审判决正确，应予以维持。
赵某辩称，青岛顶固建设有限公司应该承担责任。答辩人是干清工的。公司备料，答辩人出工干活，一切费用都是公司出，答辩人提供劳务。
郑某向一审法院提出诉讼请求：1.要求赵某、顶固建设公司赔偿各项损失10万元；2.诉讼费由赵某、顶固建设公司负担。事实与理由：2018年4月21日上午，郑某在莱西市平塘工作时，被赵某驾驶的铲车撞伤，因此入院治疗。赵某作为侵权人、顶固建设公司作为该平塘的施工方应对郑某的损失承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2018年4月14日，顶固建设公司（甲方、发包方）与赵某（乙方、承包方）签订《莱西市2017年农业综合开发姜山镇高标准农田建设项目二标段郝家寄马埠项目区路面硬化工程施工合同》，约定：…三、工程内容：清障协调平塘砖砌、砼压顶、六角块彩色嵌草砖、60mm厚面包砖人行道面层，混凝土栏杆安装，安装路沿石，竣工验收等全部内容。本工程所有主材料甲方供应（包括水泥、沙、石子、石头、嵌草砖、面包砖、路沿石、混凝土栏杆），其余由乙方独立完成，与甲方无关，甲方只接受竣工验收工程。四、承包方式：包工包机械及辅材、固定综合单价。…七、结算方式：砖石工程约1200立方，每立方造价100…工程量按实结算（竣工验收前，牵扯本工程发生的所有费用由乙方负责）。八、付款方式：竣工验收合格后（监理、业主签字认可），付至审定结算值的95%。…十、安全施工2.乙方在施工期间发生的安全事故，包括人身伤亡或财产损失等，以及以外发生的诸如交通、××、食物中毒等其他事故，相关法律责任及全部费用均由乙方自行承担。因安全事故发生的第三方索赔，赔偿责任及全部费用均由乙方负承担。合同签订后，赵某雇佣郑某等人自带工具参与该工程的施工。2018年4月21日上午，在施工过程中，赵某驾驶其所有的铲车不慎将郑某撞伤，郑某因此被送往莱西市人民医院治疗，治疗期间的医疗费用，已由赵某垫付。2018年4月22日，郑某被送往山东省文登整骨医院治疗，诊断为：右髋臼骨折、右髋关节脱位术后、右胫骨平台骨折（撕脱性）、右膝前后交叉韧带损伤、右膝半月板损伤、右膝软组织损伤，住院治疗36天，花费医疗费33792.30元，好转出院。住院期间，由其亲属护理。在山东省文登整骨医院住院期间，赵某支付郑某37000元。经郑某申请、一审法院委托，2018年12月12日，潍坊盛泰司法鉴定所出具潍坊盛泰司法鉴定所[2018]临鉴字第1714号司法鉴定意见书，鉴定意见：郑某之伤构成十级伤残、其误工时间为180日、护理时间为90日，郑某支付鉴定费2000元。另查明，郑某工作期间的工资为150元/天。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1.顶固建设公司与赵某签订合同的效力如何；2.顶固建设公司是否应对郑某的损失承担责任。关于争议焦点1，顶固建设公司称，其与赵某间并非建设工程施工合同关系，而是劳务合同关系。一审法院认为，双方合同中关于根据工程量结算、甲方只负责竣工验收不负责日常管理等内容的约定，不符合劳务关系所需要的由接受劳务人负责管理、定额劳务费、提供劳务者对工程质量不负责等要素，故双方之间不属于劳务合同关系。根据双方合同的约定及性质，应为建设工程分包合同中的劳务分包关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”国务院《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”第七条第一款规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”道路工程属于土木工程的一类，因此道路工程需要相应的施工资质，接受劳务分包的单位，亦需要相应的劳务施工资质，赵某无相应的劳务施工资质，且其个人亦不能作为劳务分包的主体。故，顶固建设公司将其接受分包的工程再分包，且分包给无建设施工和劳务资质的个人，违反了法律法规的强制性规定，双方签订的《莱西市2017年农业综合开发姜山镇高标准农田建设项目二标段郝家寄马埠项目区路面硬化工程施工合同》，应属无效。
关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有想要资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，郑某在从事雇佣活动中发生事故受伤，应由雇主赵某承担赔偿责任。而顶固建设公司作为具有道路工程施工资质的企业，明知赵某没有相应的建设施工和劳务资质，仍将案涉工程分包给赵某，应与赵某承担连带责任。
因郑某系由第三人侵权造成伤害，其对该损害无过错，故无需承担责任，相应损失应由赵某全部承担。对于郑某的各项损失，评判如下：医疗费：因郑某在莱西市人民医院、山东省文登整骨医院的所有医疗费用均已由赵某垫付，且郑某在本案中亦未主张，不予处理。但赵某在郑某第二次住院期间支付的37000元，超出了该次住院的费用33792.30元，超出部分3207.7元，赵某称系伙食补助费，故应在其他损失中予以扣除。住院伙食补助费：郑某自2018年4月21日受伤，至2018年5月28日上午9时出院，住院时间应为37天。住院伙食补助费为3700元（100元/天×37天）。残疾赔偿金：至定残之日2018年12月12日，郑某为61周岁，其计算残疾赔偿金的年限应为19年。残疾赔偿金为36791.6元（19364元×19年×10%）。误工费：根据鉴定意见，其误工时间为180天。郑某称，其施工时的日工资为150元，赵某予以认可，予以照准。误工费为27000元（150元/天×180天）。护理费：根据鉴定意见，护理时间为90天。郑某并未提交护理人员的收入及因护理收入减少的证明，鉴于其生活在农村的事实，对其护理费，应按农村标准88元/天计算。护理费应为7920元（88元/天×90天）。交通费：郑某未提交证据证明其交通费的花费数额，但其因外地就医确实产生了相关费用，依法酌定交通费为800元。精神抚慰金：郑某在该事故中受伤，并构成十级伤残，且无责任，赵某应支付精神抚慰金。但其请求2000元明显过高，依法酌定为1000元。鉴定费：该费用系郑某因鉴定伤残而产生的实际支出，符合法律规定，赵某应予以赔偿。郑某的实际经济损失为：住院伙食补助费3700元、残疾赔偿金36791.6元、误工费27000元、护理费7920元、交通费800元、精神抚慰金1000元、鉴定费2000元，共计79211.6元，应由赵某赔偿76003.9元（79211.6元-3207.7元），顶固建设公司对上述损失承担连带赔偿责任。
一审法院判决：一、被告赵某、青岛顶固建设有限公司于判决生效之日起10日内连带赔偿原告郑某各项损失76003.9元；二、驳回原告郑某的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由原告郑某负担276元，由被告赵某、青岛顶固建设有限公司负担874元。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间当事人均未提交新证据。
本案经本院主持调解无果。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是:一、青岛顶固建设有限公司是否应承担赔偿责任；二、一审关于郑某的误工费、交通费的认定是否准确。
关于焦点一，青岛顶固建设有限公司与赵某签订的施工合同中载明：“三、工程内容：清障协调平塘砖砌、砼压顶、六角块彩色嵌草砖、60mm厚面包砖人行道面层，混凝土栏杆安装，安装路沿石，竣工验收等全部内容。本工程所有主材料甲方供应……其余由乙方独立完成，与甲方无关，甲方只接受竣工验收工程。四、承包方式：包工包机械及辅材、固定综合单价。…七、结算方式：砖石工程约1200立方，每立方造价100…工程量按实结算（竣工验收前，牵扯本工程发生的所有费用由乙方负责）。八、付款方式：竣工验收合格后（监理、业主签字认可），付至审定结算值的95%。…”据此，无论是承包的方式，还是工程量的结算，以及人员的管理，均表明双方签订的系道路建设工程施工承揽合同。合同载明的工程需要相应的施工资质。上诉人青岛顶固建设有限公司未对工程承包方的资质等进行必要的审核，亦未就安全作业方面尽到指示和保障义务，一审法院据此认定上诉人青岛顶固建设有限公司与赵某承担本案连带赔偿责任于法有据，本院予以支持。青岛顶固建设有限公司主张合同内容仅涉及平塘砌石与事实不符，本院不予支持。关于上诉人青岛顶固建设有限公司主张赵某与郑某并非雇佣关系，本院认为，根据一审查明的事实，赵某与郑某的陈述与郑某受伤地点、入院病历记载的伤情及赵某垫付的医疗费等相一致，能够形成完整的证据链，上诉人主张不存在雇佣关系，但未举证推翻上述证据的合理性、一致性，应承担举证不能的法律后果，故本院对其该项主张不予支持。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据在案证据，被上诉人郑某在参与案涉工程施工过程中受伤，其工作期间的工资为150元/天，一审据此计算郑某的误工费并无不当，本院予以确认。关于交通费，本案中，郑某未提交证据证明交通费的具体数额，但一审考虑其赴外地就医必然产生相关费用，酌定800元，并无不当，本院予以确认。
综上所述，青岛顶固建设有限公司、赵某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计2404元，由上诉人青岛顶固建设有限公司负担2300元，上诉人赵某负担104元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 文
审判员 张立宁
审判员 毕 威
二〇一九年六月二十四日
法官助理 毕文娜
书记员 肖梦琦