山东省青岛市市北区人民法院
行 政 判 决 书
（2019）鲁0203行初1号
原告孙友亮，男，汉族，住所地青岛市市北区。
委托代理人贾严，山东聚青律师事务所律师。
被告青岛市公安局市北分局，住所地青岛市市北区宁化路26号。
法定代表人王建顺，局长。
机关负责人张锡臣，副局长。
委托代理人王彦，该单位工作人员。
原告孙友亮诉被告青岛市公安局市北分局行政处罚一案，于2019年1月2日向本院提起行政诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年3月21日第一次公开开庭进行了审理，原告孙友亮及委托代理人贾严、被告青岛市公安局市北分局机关负责人张锡臣、委托代理人王彦到庭参加诉讼。2019年6月4日第二次公开开庭进行审理。原告孙友亮委托代理人贾严、被告青岛市公安局市北分局委托代理人王彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2018年9月30日,被告青岛市公安局市北分局对原告孙友亮做出了青北公（台）行罚决字（2018）491号《行政处罚决定书》，决定给予孙友亮行政拘留五日的行政处罚，并收缴人民币四十元。
原告诉称，原告于2018年9月30日至10月5日被行政拘留5日。根据原告持有的青岛市拘留所2018年10月5日青拘解字（2018）5114号《解除拘留证明书》记载：“因赌博被市北公安局决定拘留5日，决定书文号：青北公（台）行罚决字【2018】491。”原告至今未收到该《处罚决定书》，原告认为被告的行政行为属于认定事实不清，适用法律错误，程序违法，严重侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，请求：1、依法判令被告向原告送达青北公（台）行罚决字【2018】491号行政处罚决定书。2、依法判令撤消青北公（台）行罚决字【2018】491号行政处罚决定书。3、本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提交以下证据：证据一、王磊、冷家棋职工登记表各一份，证明王磊的和冷家棋是小学同学。证据二、房管所出具证明一份，证明冷家棋和孙友亮是同事关系，证据三、王胜滨通话记录一份，证明9月29日只是给冷家棋、孙友亮打过，并未给其他两人打过，证明王胜滨的最后一次通话时间9月29日16时31分50秒。证据四、冷家棋的手机通话记录一份，证明冷家棋10月25日打12345反映处罚决定书未送达的问题。证据五、王胜滨的残疾人证，证明其智力残疾四级。原告申请证人姜某（王胜滨之妻）出庭作证，证明9月30日下午五点，被告带原告五人回到王胜滨家中拿出420元钱进行拍照，证明被告开庭提供的检查证的时间与被告给原告证据中的检查证的时间出现自相矛盾，被告在9月29日并没有进行检查。被告在执法过程中存在严重违法行为，行政处罚应该予以撤销。
被告青岛市公安局市北分局辩称，一、违法事实清楚。2018年9月29日原告与王磊、刘春钢、冷家棋在王胜滨家中采用打麻将牌的方式进行赌博，原告参与其他人的赌博活动，公安机关当场查获赌资共620元，参与赌博赌资较大。二、办案程序合法。我局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条和《公安机关办理行政案件程序规定》第九条之规定，我局对原告的违法行为具有管辖权。在调查处理过程中，我局严格依照法定程序查明了原告的违法事实，获取了相关证据，保证了原告陈述和申辩权利，程序合法。我局作出行政处罚后，原告在行政处罚决定书中“行政处罚决定书已向我宣告并送达”栏签名确认，原告称未收收《行政处罚决定书》不能成立。三、适用法律正确。原告参与与其他人的聚众赌博活动，参与赌博赌资较大。我局依据《治安管理处罚法》第七十条和第十一条第一款的规定对原告作出行政拘留五日的行政处罚决定，适用法律正确。综上，我局以青北公（台）行罚决字（2018）491号《公安行政处罚决定书》对原告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告青岛市公安局市北分局向本院提交以下证据：证据一、受案登记表，证明案件来源。证据二、抓获经过，证据三、发破案经过，以上两证据证明案件事实。证据四、五原告行政处罚决定书五份。证据五、五原告拘留家属通知书五份。证据六、拘留执行回执五份。证据七、告知笔录五份。证据八、王胜滨传唤证及权利义务告知书。以上四至八号证据证明程序合法。证据九、王胜滨询问笔录两份，证明案件事实。证据十、冷家棋传唤证及权利义务告知书，证明程序合法。证据十一、冷家棋询问笔录两份，证明案件事实。证据十二、刘春钢传唤证及权利义务告知书，证明程序合法。证据十三、刘春钢询问笔录两份，证明案件事实。证据十四、孙友亮传唤证及权利义务告知书，证明程序合法。证据十五、孙友亮询问笔录两份，证明案件事实。证据十六、王磊传唤证及权利义务告知书，证明程序合法。证据十七，检查证及检查笔录，证明案件事实。证据十八、王胜滨、刘春钢、孙友亮、王磊证据保全决定书及清单四份，证据十九、王胜滨、刘春钢、孙友亮、王磊收缴物品清单及缴款单四份，证据二十、五原告常住人口信息五份，以上十八至二十号证据证明程序合法。
被告青岛市公安局市北分局做出行政行为的法律依据为：《治安管理处罚法》第2、70、77、82条，《公安机关关于办理行政案件程序规定》第9条，《山东省公安机关行政处罚裁量基准》第56条。
经庭审质证，原告对被告青岛市公安局市北分局提交的证据发表如下质证意见：原告对证据原件一部分真实性没有异议，一部分有异议，对拘留家属通知书无异议，回执、常住人口信息无异议，其他证据均有异议，证据一是被告事后补充的，不是真实的，当时的受案登记表，当时是2018年9月29日16时50分许，原告有证据证明被告的办案民警进入家中是16时15分左右，因为王胜滨在16时31分57秒在民警的允许下给家属打电话，告知其因为打麻将的事情需要被民警带到派出所，所以接案与事实不符，原告对于该证据的简要案情记载内容也有异议，原告不存在违法犯罪事实，证据二内容出现错误，王磊和孙友亮的住址是错误的，孙友亮应该是北仲一支路1号3单元602户，原告对证据三有异议，原告认为认定证据不足。证据四的记载内容认定有异议，9月29日下午办案民警在王胜滨家中并未缴获420元，因此被告未将麻将扑克牌带走，而是在9月30日下午5点左右将五原告带回王胜滨家中，让王胜滨向其妻子索要420元，将已经收起的麻将和扑克以及420元钱重新摆放在麻将桌上，进行录像后用麻将桌布带回派出所，并非当场查获赌资620元。另外王磊的决定书记载赌资50元，两个时间均没有查获该笔款项，孙友亮和刘春钢的赌资和王磊情况一样，两个时间均没有查获该笔款项。因此原告认为该认定缺乏证据，不能认定原告违法行为的依据。在决定书中尽管五名原告在已向我宣告并送达这行字下签了名字，但事实是民警并未向原告宣读过决定书也没有交付过决定书，原告离开派出所时前往拘留所是带着手铐的，根据规定进拘留所之前要检查所带物品，非生活必需品和现金是需要拘留所保管的，原告并未办理任何登记；王胜滨和冷家棋等四人在2018年10月15日履行完拘留后到派出所索要过决定书，但是民警以签字才能发放的条件原告担心签字会出现问题，没敢签字，民警没有给，并扬言你们再敢闹，让你们再进去一次，原告在索要未果的情况下，无奈由王胜滨、冷家棋多次给政务热线打电话反映该问题，案件中应该给原告的五份法律文书均未送达，决定书、传唤证、保全决定书、保全清单、收缴物品清单都没有送达给原告。证据七有异议，冷家棋和王磊被告知时间应该由被告知人签名，但是均是由民警代签，孙友亮和刘春钢的年月日是被告知人签字，时分是民警代签，王胜滨的年月日是被告知人签字，时分是民警代签。笔录中五原告对该告知书内容并不知晓。五份传唤证的被传唤人到达时间和离开时间均由办案民警代签，违反法律规定，根据公安机关办理行政案件规定，必须由被传唤人亲自填写。目的就是保证询问查证的时间不超过24小时，在本案中询问查证时间超过24小时，所以民警代签到达时间和离开时间。权利义务告知书不知晓内容，只是在民警的指导下签字，文书均是在9月30日下午统一签署。五份询问笔录大同小异，目的就是证明王胜滨是组织者，每份笔录都有记载其给四人打电话通知来打扑克，但是通过王胜滨调取通话记录显示，其只是给冷家棋、孙友亮打过，并未给其他两人打过，五人笔录中涉及到赌博规则等具体事项没有具体询问。除了刘春钢的笔录中记载没有拒绝通知家属，其他四人均写明拒绝通知家属，与事实不符，笔录都存在9月29日对五人进行询问并没有当场记录，却出现两次询问的记录，9月29日晚上离开台东派出所到海伦路派出所过夜，第二次询问笔录时间记载是9月30日上午九点30分之前，五原告在回到台东派出所的路上，不可能产生笔录，与事实不符，是虚假的，王胜滨是智力伤残四级，表述有困难，民警告知其年纪大了，我给你组织材料，对王胜滨的真实陈述没有记载，按照民警的意思组织的材料，笔录中出现四人找王胜滨结算，既没有给王胜滨看材料，自己也没有查看，笔录中记载的是民警告知王胜滨如何陈述，有诱供行为。冷家棋的笔录16时30分来到王胜滨家中，实际民警已经到现场，与事实不符。刘春钢的笔录中刘春钢实际回答赢了多少钱记不住了，民警记录赢了120元，孙友亮笔录中把子女的情况写错了，其没有说过关于赢得最多抽10元，五人均未说过。五人笔录都有因为扑克被扣下记不清输赢，笔录中的600元赌资具体陈述没有涉及到，原告没有陈述和民警没有查获的赌资，民警在实际抓获中没有实际扣查麻将和扑克，就是弥补其工作的疏忽。证据十七的时间是2018年9月29日21时10分是办案民警填写，实际上该时间民警没有其检查，王胜滨是在海伦路派出所的路上或者地下室，笔录记载的时间也与事实不符，王胜滨在海伦路派出所的路上或者地下室，王胜滨的两份保全清单不是其本人书写，时间也不对，应该是2018年9月30日，420元不应该视为证据，不是现场查获的，孙友亮的时间也不是本人填写，40元赌资不应该视为证据，不是现场查获的，王磊的理由同上，刘春钢的时间是本人签字，证明物品时间2018年9月30日重新布置现场后摆放的，但是原告认为刘的110元不是现场查获，不应该视为证据。收缴物品清单时间均由民警代签，不能作为证据就不存在收缴问题。上述法律文书及笔录均是在9月30日下午六点半左右，原告统一签署，民警拿原告签署的询问笔录进行形式上的录像。证据保全清单中王磊的时间是空白的，被告举证说29日保全，但是五原告的签署时间以及实际情况就是30日下午重新摆放，收缴赌资。
原告对被告青岛市公安局市北分局所适用的法律依据原告认为不符合治安管理处罚法70条，原告没有盈利也没有赌资较大，根据山东省公安机关行政处罚裁量基准当场缴获在600元以上，本案没有超过这个数额。赌资420元不是当场查获，程序不能认定。原告认为被告认定事实错误，适用法律错误。
被告青岛市公安局市北分局对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据一有异议，同学关系不能通过职工登记表体现，证据二无异议，证据三、四与本案无关。证据五真实性无异议，智力残疾并非精神残疾。依法属于完全行为能力人。对于证人姜某的证言，被告质证认为，证人与案件中原告王胜滨系直系亲属，做出的有利原告的证言，因存在利害关系证明力很低，案件中被告工作人员带领原告进行拍照的照片并没有作为证据予以使用。
经庭审质证，本院认为原、被告提交的证据内容真实合法，与本案事实有关，本院予以采信。本案中原告申请调取被告办案录像，经本院向被告调查，被告答复只保存15天，现已不存在。原告申请调取拘留所录像，因与本案行政处罚无关，本院不予调取。关于原告申请鉴定勘验笔录上日期并非原告笔迹的问题，经法庭核实，被告承认笔录时间是办案人填写，原因是当事人签字没有填写日期，现日期填写人可以查实，本案不再接受原告进行笔迹鉴定的申请。
经审理查明，2018年9月29日15时许，原告孙友亮接王胜滨邀请，到青岛市市北区和兴路114号甲102户王胜滨家中，与王磊、刘春钢、冷家棋打麻将牌。被告接到举报后对青岛市市北区和兴路114号甲102户进行检查，发现原告与王磊、冷家棋、刘春钢四人利用麻将牌进行赌博，经询问王胜滨也参与赌博，持赌资400元，并抽头获利20元。公安机关当场查获赌资共620元，孙友亮持赌资40元。2018年9月30日,被告青岛市公安局市北分局对原告孙友亮做出了青北公（台）行罚决字（2018）491号《行政处罚决定书》，决定给予孙友亮行政拘留五日的行政处罚，并收缴人民币四十元。原告于2018年9月30日在行政处罚决定书中“行政处罚决定书已向我宣告并送达”栏签名确认。
本院认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”《山东省公安机关行政处罚裁量基准》五十六条“‘参与赌博赌资较大的’是指人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在600元以上”。本案中被告提交的原告询问笔录等证据足以证明原告参与赌博行为存在，且赌资较大。被告行政处罚告知笔录、传唤证、检查证、证据保全清单、证据保全决定书、收缴物品清单均有原告本人签字，时间填写虽部分非原告本人所填，但不能以此否定原告参与赌博事实的存在。被告办案人填写日期的行为确属不当，应该尊重事实，注明未填写原因，不应代为填写。关于传唤证日期不是本人填写，强制传唤行为是否合法问题，因本案仅对原告提出的行政处罚行为进行审理，原告可以对该行政强制行为另行起诉。原告提出的行政处罚决定未予以送达的问题，根据被告提交的证据，原告已在处罚决定书上签名捺印，因此原告该项请求亦理由不足，本院不予支持。本案中原告证据可以证明原告孙友亮与冷家棋是同事关系，但是不能以此否认原告参与赌博事实。且原告证人证言效力不足，不能否认被告提交的王胜滨本人签名认可的检查证、检查笔录及五位被处罚人签名认可的证据保全决定书和收缴物品清单。故原告认为被告青岛市公安局市北分局认定事实不清、适用法律错误、程序违法的证据不足，本院不予支持。被告青岛市公安局市北分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款规定，对原告孙友亮作出拘留五日的行政处罚，并收缴人民币四十元。适用法律正确，在法律规定的处罚限度之内，符合过罚相当原则，裁量合理。综上，被告青岛市公安局市北分局对原告孙友亮作出的青北公（台）行罚决字（2018）491号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，程序合法，本院予以认可。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告孙友亮的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 杨 林
审 判 员 郝海滢
人民陪审员 王文娟
二〇一九年六月十四日
书 记 员 杨 欣