山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)鲁02民终572号
上诉人(原审被告):山东宝都房地产开发有限公司,×。
法定代表人:张闰航,×。
委托诉讼代理人:刑枫,山东亚和太律师事务所律师。
委托诉讼代理人:赵帅,山东亚和太律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告):南通市深装装饰工程有限公司,×。
法定代表人:范存静,×。
委托诉讼代理人:殷晓蔚,北京市汉卓(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张鑫峰,×。
上诉人山东宝都房地产开发有限公司(以下简称山东宝都公司)因与被上诉人南通市深装装饰工程有限公司(以下简称南通深装公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服青岛市黄岛区人民法院(2017)鲁0211民初2533号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
山东宝都公司上诉请求:1、撤销原审判决第一项中的工程款扣减947465.62元;2、撤销原审判决主文第二项,驳回南通深装公司对利息的诉讼请求;3、依法判令一、二审诉讼费用由南通深装公司承担。事实和理由:一、一审法院委托专业机构进行工程造价认定鉴定报告不符合实际情况,一审法院对山东宝都公司提出的鉴定异议没有支持,属于事实认定不清。针对一审法院对涉案工程进行的鉴定,山东宝都公司认为所有已施工木地板、地面瓷砖、入户门未进行成品防护、所有窗台板未做打胶处理。环境检测费用、卫生清理保洁费用等均应扣除。经山东宝都公司核算部分项目需扣除以下费用:(一)1、所有已施工木地板未进行成品保护,该部分木地板产值为603209元。2、施工地面瓷砖价值726305.98元。3、环境检测费52200元。4、入户门未做成品保护费用8700元。5、窗台板未做打胶处理共计13614.3元。6、刮腻子及乳胶漆费用94416元。7、施工水电费79505元。8、南通深装公司未施工项目,山东宝都公司寻求市场第三方施工,市场价和鉴定价差价费用308757.71元。(二)报告中列出的争议项目部分211320.26元,我方认为不应列入计算。(三)上述费用合计947465.62元。(四)南通深装公司施工过程中存在大量施工缺陷,我方需要花费额外费用找第三方施工单位进行修缮,这项费用本次鉴定报告没有考虑。二、一审法院判决山东宝都公司承担利息无事实与法律依据。导致合同解除的原因在于南通深装公司的一再违约,未按照施工合同和补充协议约定的时间完工,并多次组织工人上访闹事。合同没有结算的原因在于南通深装公司接到山东宝都公司的解约函后拒绝撤场结算,对其产生的法律后果应由南通深装公司承担,不应计算利息。三、一审山东宝都公司主张,南通深装公司工期延误应承担违约金,一审法院也没有认定,认定事实有误。四、在一审中南通深装公司不按照山东宝都公司整改通知的要求进行整改,山东宝都公司依照合同约定对南通深装公司罚款119万元,一审法院也没有给予认定。综上,一审判决事实不清,请求二审查明事实,依法改判。
南通深装公司辩称:一审认定事实清楚,适用法律正确,请求二审维持原判。本案在一审判决时总标的额8059226.3元,其中有5%的质保金尚未到期,但至今天开庭时已经到期,请求判决山东宝都公司给付南通深装公司质保金402961.32元。
南通深装公司向一审法院起诉请求:1.请求法院判令山东宝都公司给付南通深装公司工程款约680万元(具体以司法鉴定结论为准),并自2017年1月27日起按同期银行贷款利率的四倍给付利息至实际还款之日止;2.本案诉讼费、鉴定费等由山东宝都公司负担。
一审法院认定事实:2016年9月28日作为甲方的山东宝都公司与作为乙方的南通深装公司签订《宝都亚德里亚海湾项目二期8号楼东单元精装修工程施工合同》,约定南通深装公司承包宝都亚德里亚海湾项目二期8号楼东单元精装修工程,承包方式为综合单价包死、工程量据实结算的承包方式;承包范围为:亚德里亚海湾项目二期8号楼东单元3-32层(不包含5层、17层)住宅户内和公共部位,及负一、负二、负三层电梯前室等公共部位整体装修。装修及水电改造等图纸和清单内全部项目及变更和追加;乙方应根据施工要求优化、深化图纸,并根据使用功能和现场等情况进行相应调整完善,并需经甲方认可;开工日期为2016年10月6日,完工日期为2016年12月24日(指工程内容全部完工,并通过甲方验收合格的日期);合同暂定总价款为壹仟零伍拾伍万陆佰陆拾柒元整,依据工程量清单综合单价包死(含税价),工程量按实结算,综合单价以《工程量报价清单》为准(见附件1),上述综合单价为包工包料单价,工程竣工结算时按该综合单价计算的工程总价款,是乙方按照本合同约定履行全部义务的全部价款,已经包含和分摊了乙方为履行本合同所需的全部费用,包括但不限于人工费、材料费、机械费、设备费、税金、管理费(包含甲分包、甲供材的协调管理等总包管理费)、措施费、规费(包括劳动保险费)、利润、成品保护费、环境检测费、施工水电费、甲供材的仓管及二次以上的转运费,开荒保洁费等乙方完成本合同项下义务所需的全部费用。本合同及附件单独列明的费用均已包含在该单价中;乙方已经充分考虑和分析市场行情及风险,上述固定综合单价不因政策及市场波动而进行调整;工程结算办理的条件:乙方已按合同约定完工,经甲方及监理验收及监理验收合格,且已移交全部工程竣工资料;结算依据:见本合同第3.3条:亚德里亚海湾二期8号楼东单元精装修工程竣工验收合格,乙方向甲方提报完整工程结算书及验收资料(包含但不限于工程量计算书、计算计价软件电子版、竣工图、签证、变更、批价、工作面及施工节点等有关结算的相关资料)后,30天内组织审核或委托第三方审计,审核无误并经甲乙双方签章认可,六个月交房期届满无其他问题支付至结算总价款的95%,剩余5%为质保金,工程合同保修期满且无质量问题,或已出现的质量问题已全部在质保期届满前修复的,甲方一次性无息付清;对于甲方因工程需要办理的图纸变更、增减工程数量等,乙方有义务积极进行施工并作为合同一部分且不得耽搁总工期(如因甲方原因导致设计变更影响工期关键线路的,工期予以顺延),综合单价执行合同清单内的相应或相似项,综合单价价差在5%以内施工过程中不再重新批价/认价,如变更清单无相应或相似项,乙方根据市场要求、施工工艺及原报价清单的取费方式继续组价,并报甲方审核,总金额超过50000元,计入当期的进度款申请,50000元以内的并入竣工结算。免费保修期限的计算:本合同项下所有工程的质量保修期为2年,自本工程所在项目验收合格之日起计算。合同还对其他事项进行了约定。2016年9月28日作为甲方的山东宝都公司与作为乙方的南通深装公司签订《亚德里亚海湾项目三期7#、9#楼样板间精装修工程施工合作协议》,约定,南通深装公司承包宝都亚德里亚海湾项目三期7#、9#楼5个户型样板间精装修的工程施工(共计5套)工程的深化设计、工程施工、成品保护及保修;工期:开工日期以甲方发出的开工通知书上规定的日起为准(现场须具备的条件:施工图纸确认、施工通道的畅通等方可开始计算工期),本合同工期30天,如因甲方原因或不可抗力原因造成延误的,工期顺延。开工前向甲方提供详细的分项施工计划;合同暂定含税总价款981712.06元,综合含税单价包死,据实结算合同总价上浮15%;本工程完工,经甲方验收合格,付至合同总价的85%,结算完成付款至结算值的95%,剩余5%为质保金,质保期两年,工程合同保修期满且无质量问题,或已出现的质量问题已全部在质保期届满前修复的,甲方一次性无息付清,……;本工程质量保修期为二年,自本工程验收合格之日起算。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后,南通深装公司组织进场施工,2016年12月29日,南通深装公司完成宝都亚德里亚海湾项目三期7#、9#楼5个户型样板间精装修工程,并与山东宝都公司进行了交接。2017年1月1日作为甲方的山东宝都公司与作为作为乙方的南通深装公司签订《补充协议》,约定,8#楼东单元的精装修工程,所有工作乙方承诺在2017年1月23日前完工并具备验收条件交付给甲方;乙方向甲方提供详细的日施工进度(详见附件一),作为甲方监督施工、考核是否具备付款条件的必备依据;为确保乙方尽快完工,乙方保证2016年12月31日全部复工,2017年1月3日现场施工人员达到100人以上。甲方于本协议签订当日向乙方支付人民币壹佰万元整,乙方承诺将款项全部用于本合同项目的工程施工(首先支付工人工资)及材料采购,并承诺在2017年1月6日前将8#楼精装修工程施工的所有主材(除地板、厨房推拉门外的所有主材,包括但不限于木饰面、石材、灯具、涂料、皮革等)全部进入甲方工地现场,且不得外运。乙方须在2017年1月6日付款前向甲方提供地板、厨房推拉门的采购协议及预付款凭证;乙方将本协议第3条约定的主材在2017年1月6日前全部到达施工现场并经甲方验收确认,同时现场施工达到(附件一)中对应日期的施工进度节点,甲方向乙方支付人民币壹佰万元整;2017年1月11日前地板全部到场;2017年1月12日,经甲方确认乙方的现场施工达到(附件一)对应日期的施工进度节点时,甲方向乙方支付人民币壹佰万元整。若乙方施工进度未到达(附件一)对应的节点,甲方将不予付款。付款前乙方需提供相应工程款发票;乙方承诺三期7#楼、9#楼样板房及看房通道的精装修工程在2017年1月6日前全部完工,并经甲方验收合格后交付甲方;乙方未按期完工(非乙方原因除外),每逾期一日按主合同总价款的0.5%承担违约责任,按日累计。逾期超过5日,甲方有权单方解除合同,乙方按主合同总价的20%向甲方承担违约责任;甲方如在施工过程中变更施工方案,则乙方施工工期相应顺延。若甲方变更施工内容,又不书面确认的,乙方仍按原施工图纸施工。甲方需将乙方上报的签证、主材认价、报价、清标,在上报甲方后所有资料5日内回复;本协议作为甲乙双方就亚得里亚海湾项目精装修工程已经签署的书面合同的补充,本协议中未作约定事宜,仍按双方之前签订的主合同履行。甲方按照本协议约定向乙方付款,不视为双方对主合同中付款条件的更改,乙方剩余工程款的结算及支付仍按主合同约定履行。2017年1月26日,山东宝都公司向南通深装公司发出解约函一份,内容为:根据双方签订的《宝都亚德里亚海湾项目二期8号楼东单元精装修工程施工合同》及《补充协议》约定,山东宝都公司已经按照约定履行了付款义务,但南通深装公司未按照约定完工,逾期长达32天,导致山东宝都公司不能按照约定向业主交付房屋,故按照《补充协议》第六条约定解除《宝都亚德里亚海湾项目二期8号楼东单元精装修工程施工合同》及《补充协议》,要求南通深装公司在年后第一个法定工作日起3日内及时安排工作人员到现场办理交接结算事宜,逾期不到场,山东宝都公司将自行处理,所造成的损失及后果由南通深装公司承担。2017年2月6日山东宝都公司工作人员岳兴华再次通过微信向南通深装公司苏银山发送通知函,要求南通深装公司于2017年2月6日下午16点前交出全部工地,拆除粘贴在施工现场入户门上的封条,将前期施工过程中接收的物品及资料移交(包括入户门钥匙、电梯钥匙、施工图纸等技术资料、8号楼1单元3001户钥匙及物品资料),清理8号楼1单元402户的办公用品及在施工现场的材料及工具,逾期视为放弃,山东宝都公司将作为废弃物处理,不承担任何责任和赔偿。南通深装公司于2017年2月6日派人到施工现场要求继续施工,在遭到拒绝后离开,未与山东宝都公司交接现场,2017年2月6日,山东宝都公司对施工现场的状况进行了公证证据保全,对涉案项目的精装修工程施工未完成工程的现状和装修后存在质量瑕疵情况进行了摄像。山东宝都公司先后累计向南通深装公司支付工程款2986245.50元。在诉讼过程中,根据南通深装公司的申请,一审法院委托青岛市昊金海建设项目管理有限公司对“亚得里亚海湾项目7#8#东单元、9#楼精装修工程”施工部分的工程造价进行了鉴定,2018年5月28日,该公司出具鉴定报告,南通深装公司支出鉴定费127200元,该报告鉴定结论为:
本案工程鉴定总造价:
(1)对施工项目已确认部分工程造价:柒佰玖拾肆万壹仟玖佰贰拾贰元玖角玖分整(7941922.99元)(详见鉴定结果汇总表);(2)对施工项目存在异议部分工程造价:贰拾壹万壹仟叁佰贰拾元贰角陆分(211320.26元)(详见鉴定结果汇总表)。存在异议部分内容说明:(1)8#楼墙面砖粘贴由水泥砂浆粘贴改为粘合剂粘贴费用:64705.96元;(2)8#楼卫生间防水及保护层施工,厨房隔墙砌筑及抹灰费用:48059.04元;(3)8#楼卫生清理及保洁费用:72872.92元;(4)7#9#楼样板间卫生间防水及保护层施工费用:4538.31元;(5)7#9#楼样板间门扇未安装费用:16455.81元;(6)7#9#楼样板间卫生清理及保洁费用:4688.22元。
对于该报告中争议的项目,8#楼墙面砖粘贴由水泥砂浆粘贴改为粘合剂粘贴的问题,南通深装公司提交了山东宝都公司8#楼装修事宜的函件及附件(编号029技术核定单);从该联系函及核定单看,山东宝都公司同意将厨房、卫生间墙砖粘贴施工工艺由水泥砂浆粘贴变为粘合剂粘贴;对于卫生间防水及保护层施工,南通深装公司提交《亚得里亚海湾二期8#楼、三期7#9#楼装饰工程协调会会议纪要》一份,在该纪要中明确由南通深装公司负责防水及保护层施工。一审法院认为,根据南通深装公司提交的上述证据可以证明鉴定报告中争议项目(1)、(2)、(4)、(6)部分为其施工,相应的造价应计入南通深装公司施工的总造价中。对于报告中争议的项目(3)、(5)、(6),南通深装公司认可其未进行卫生保洁,但认为其在施工过程中已经清理过垃圾,同意按照5元/平方米的标准扣除保洁费用;因涉及的卫生清理保洁费用是在工程竣工时对整个施工范围进行的卫生保洁的费用,并不考虑过程中垃圾清运的费用,故对南通深装公司的主张一审法院不予采信;对于争议项目(5),南通深装公司认可其并未安装门。一审法院认为,对于鉴定报告争议项目中(3)、(5)、(6),南通深装公司实际并未进行施工,该部分款项不应当计入施工总造价中。对于鉴定报告,山东宝都公司提出异议:认为根据合同第二部分2.1条2.1.2约定“综合单价包括但不限于人工费、材料费、机械费、设备费、税金、管理费(包含甲分包、甲供材的协调管理等总包管理费)、措施费、规费(包括劳动保险费)、利润、成品保护费、环境检测费、施工水电费、甲供材的仓管及二次以上的转运费,开荒保洁费等乙方完成本合同项下义务所需的全部费用”,鉴定报告中有部分项目的计价依据不准确,核算部分项目需扣除以下费用:1、所有已施工木地板未进行成品保护(有现场录像证明),该部分木地板产值为603209元,共计2778.86m2。2778.86m2*25元/m2=69471.5元。2、所有已施工地面瓷砖未进行成品保护(有现场录像证明),该部分地面瓷砖产值为726305.98元,共计4321.56m2+57.67m2(按米计算部分)=4379.23m2。4379.23m2*25元/m2=109480.75元。3、环境检测费每户600元,共87户,600*87=52200元4、所有入户门未做成品保护(有现场录像证明),该部分费用为100*87=8700元。5、所有窗台板未做打胶处理(有现场录像证明)。907.62m*15=13614.3元。6、所有涂料项目未按照合同清单要求刮腻子三遍、刷乳胶漆三遍。应扣除一遍刮腻子及刷乳胶漆费用:283249*1/3=94416元。7、施工水电费应按照工程造价的1%计取并扣除,计79505元。8、另外南通深装公司未施工的项目,如地面石材结晶、铺贴壁纸、地板收口条、门锁门吸等等,因为此部分项目工程量少且分布零散,鉴定报告中从原合同综合单价测算出来的单价,市场上任何一家第三方施工单位无法接受此价格,山东宝都公司必须以正常合理的市场价来寻找第三方施工单位来完善施工这些遗留项目,市场价与鉴定价存在差价,费用差为308757.71元。
鉴定机构针对山东宝都公司的提出的异议,答复如下:
1、所有已施工木地板未进行成品保护回复意见:此项费用应为施工措施费,是应发生在施工过程中及此项项目施工完成后对此成品进行成品保护发生的费用,南通深装公司、山东宝都公司提供的资料未能证明对此项成品未进行保护,也未提供施工过程中任何指令,整改单等证明文件,建议不扣除此项费用。2、所有已施工地面瓷砖未进行成品保护回复意见:同第1项回复意见。3、环境检测费用问题回复意见:施工合同约定的综合单价中完成的施工内容未计取专项的环境检测费用。4、所有入户门未做成品保护回复意见:同第1项回复意见。5、所有窗台板未做打胶处理回复意见:此项清单施工内容未含打胶的施工内容。6、所有涂料项目未按照合同清单的要求刮腻子三遍刷乳胶漆三遍。回复意见:未提供未按清单要求施工的资料文件。7、地面石材结晶、铺贴壁纸、地板收口条、门锁门吸等价格问题回复意见:此项部分的单价是依据清单计价办法套用现行的相关定额及取费标准计算,主要材料价格执行施工时的青岛材价信息。8、关于卫生清理保洁费用的说明:此项费用考虑的内容是工程竣工时对整个施工范围进行卫生清理保洁的费用,未考虑施工过程中垃圾清运的费用。
对于山东宝都公司主张的应当按照工程造价的1%计取并扣除施工水电费97505元,南通深装公司主张施工小区的水电是充值后才能使用的,其已经预交了相应的费用,并不拖欠施工水电费。山东宝都公司认可该小区物业并不代收水电费,对南通深装公司欠付水电费亦未提交证据,故一审法院对其要求扣减南通深装公司水电费97505元的主张不予支持。南通深装公司主张鉴定报告总造价中遗漏了施工工程量165788.97元,对其主张提供了相应的签证单及文件签收表,山东宝都公司对南通深装公司提交的证据不予认可,认为签收单上的签收人并非其工作人员,签证单内容可以随意更改,并无山东宝都公司盖章。经一审法院审查,南通深装公司提交的签证单签章栏均为空白,对于文件签收表中签字人的身份,南通深装公司亦未提供证据证明。一审法院认为,南通深装公司提交的上述证据无建设单位、监理单位的签章确认,并且缺乏山东宝都公司的联系函件的印证,不能证明南通深装公司完成了提交的签证单中的工程,对其要求增加签证工程量165788.97元的主张一审法院不予支持。对于8#楼室内装修工程剩余的材料问题,南通深装公司主张材料价值为892390.71元,山东宝都公司认为现场仅剩余木地板185平方米。鉴定机构认为该剩余材料的价值不属于委托鉴定的范围,不同意就相应价值出具补充报告,经一审法院向南通深装公司释明,南通深装公司同意对8#楼室内装修工程剩余的材料价款另案主张,一审法院在本案中不予处理。综上,一审法院认定南通深装公司施工的工程量造价为8059226.30元(7941922.99+64705.96+48059.04+4538.31),在扣除山东宝都公司已经支付的工程款2986245.50元,山东宝都公司尚欠南通深装公司工程款5072980.80元。关于利息,南通深装公司主张山东宝都公司自2017年1月27日起至实际还款之日止应按照中国人民银行同期贷款利率四倍向其给付利息。山东宝都公司不同意向南通深装公司支付利息。山东宝都公司提交了8号楼业主的《青岛市商品房预售合同》一份及业主交接记录一份,证明交房时间为2017年5月21日。
一审法院认为,《宝都亚德里亚海湾项目二期8号楼东单元精装修工程施工合同》中约定:“六个月交房期届满无其他问题支付至结算总价款的95%,剩余5%为质保金……,本合同项下所有工程的质量保修期为2年,自本工程所在项目验收合格之日起计算。”《亚德里亚海湾项目三期7#、9#楼样板间精装修工程施工合作协议》中约定:“本工程完工,经甲方验收合格,付至合同总价的85%,结算完成付款至结算值的95%,剩余5%为质保金,质保期两年,工程合同保修期满且无质量问题,或已出现的质量问题已全部在质保期届满前修复的,甲方一次性无息付清,……;本工程质量保修期为二年,自本工程验收合格之日起算。”南通深装公司同意8号楼施工工程款自2017年11月21日起计算利息,不违反合同约定和法律规定,应予以支持;对于8号楼的施工,南通深装公司与山东宝都公司于2017年1月26日解除了合同,其保修期应自2017年1月26日开始计算,保修金支付时间应为2019年1月25日,该部分质保金尚不具备支付条件,相应的利息不应支持;7号楼、9号楼样板间精装修工程完工并交接的时间为2016年12月29日,故应付款部分利息起算时间应为2016年12月29日,南通深装公司主张自2017年1月27日起计算利息的主张不违反合同约定和法律规定,该部分工程的保修金支付时间应为2018年12月29日,尚不具备支付条件,相应的利息不应支持。南通深装公司要求按中国人民银行同期贷款利率四倍为标准计算利息,缺乏法律依据,对此一审法院不予支持,应当按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上,一审法院认为,南通深装公司与山东宝都公司签订的《宝都亚德里亚海湾项目二期8号楼东单元精装修工程施工合同》、《亚德里亚海湾项目三期7#、9#楼样板间精装修工程施工合作协议》、《补充协议》,系双方真实意思的表示,其内容不违反法律法规的强制性规定,合法成立且生效,对当事人均有法律约束力,双方均应依约全面履行权利义务。在履行合同过程中,因双方发生纠纷而解除合同,南通深装公司退出工地,山东宝都公司应就南通深装公司已经完成的施工支付工程款,符合付款条件的款项为4670019.49元(8059226.30元×95%-2986245.50元),对于南通深装公司主张的超过该数额部分工程款,一审法院不予支持。其中8号楼应付的工程款为4041007.09元[(7941922.99元+64705.96元+48059.04元-657580.01元-4538.31元)×95%-2986245.50元];其利息自2017年11月21日起计算;7号楼、9号楼样板间精装修工程应付的工程款为629012.40元[(657580.01元+4538.31元)×95%],其利息自2017年1月27日起计算。南通深装公司因鉴定而支出费用127200元,一审法院予以确认,该费用应由山东宝都公司和南通深装公司分担,双方各承担63600元。对于山东宝都公司答辩状中提及的应当扣除的款项,山东宝都公司可另行提起诉讼解决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定,判决:一、山东宝都房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付南通深装公司工程款4670019.49元;二、山东宝都房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付南通市深装装饰工程有限公司工程款利息(以人民币4041007.09元为本金,按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年11月21日起计算至工程款付清之日止;以人民币629012.40元为本金,按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月27日起计算至工程款付清之日止);三、山东宝都房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付南通市深装装饰工程有限公司鉴定费用63600元;四、驳回南通市深装装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费59400元,由南通市深装装饰工程有限公司负担15240元,由山东宝都房地产开发有限公司承担44160元;山东宝都房地产开发有限公司于判决生效后十日内向南通市深装装饰工程有限公司给付44160元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间,山东宝都公司提交证据一:2017年1月24日制作的《宝都函字第2017-NTSZ-8#-0081号》函件原件及复印件一份,证明南通深装公司未进行成品保护,该函件由南通深装公司工作人员张鑫峰签收。南通深装公司质证称,该证据是张鑫峰本人签收,但是后面的字“罚款为0073次的,2017.1.24”不是其本人写的,不清楚是谁写的,且仅仅是整改通知,该通知的内容与鉴定中的成品保护费是不一致的,没有证明力。经本院审查,该函第2页第2条记载:“贵司在施工过程中,对所有的分户门及密码锁、所有楼梯间防火门、楼梯间墙面、地面及踏步、公共区域电梯外呼板、公共区域消防箱烟感、施工电梯等,未采取应有的保护措施,对以上所列项目造成不同程度的损坏,请贵司安排维修、恢复原状。贵司未对自己施工的成品、半成品进行保护,地面砖、木地板、木饰面、影视墙石材、窗台板等均为(未)采取保护措施,特别是地面砖、木地板、木饰面已经造成部分划痕、磕碰,请贵司加强成品保护,并对已经造成损坏的部分进行更换。”本院认为,山东宝都公司提交的该证据不足以证明南通深装公司未进行成品保护。
山东宝都公司提交证据二,2016年10月、11月的水电费单据(两张水费、两张电费),证明2016年10月、11月的水电费是由山东宝都公司缴纳的,南通深装公司主张由其自行支付不成立,因此水电费应从工程款中扣除。南通深装公司质证称,对该证据的真实性、合法性无异议,对关联性不予认可,收费是以户为单位的,每户的水电是由南通深装公司预存值进行使用的,是一户一卡,给每户充值。本院经审查认为,南通深装公司施工的工程范围是宝都亚德里亚海湾项目二期8号楼东单元精装修工程和三期7#、9#楼5个户型样板间精装修的工程,而山东宝都公司所提交的上述水电费发票显示用水地址是“天目山路西”,用电地址是“天目山路西侧银沙滩路北”,因该宝都亚德里亚海湾项目涉及多期工程,而南通深装公司仅施工上述7、8、9号楼部分工程,故山东宝都公司提交的上述水电费发票不足以证明与涉案工程有关,本院不予采信。
二审法院查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为,关于山东宝都公司主张的鉴定异议问题,本院认为,山东宝都公司所提异议均不成立,理由如下:1、成品防护费问题,因该费用为施工措施费,是应发生在施工过程中及此项目施工完成后对此成品进行成品保护发生的费用,现双方已对工程进行交接,山东宝都公司主张南通深装公司未进行成品保护,证据不足,本院不予采信。2、关于环境检测费问题,本院认为,因涉案施工合同中约定的综合单价并未计取专项的环境检测费用,故山东宝都公司主张扣除该项费用,与合同约定不符,本院不予采信。3、关于上诉人主张所有窗台板未做打胶处理问题,本院认为,因双方施工合同中并未对该项施工内容进行约定,故上诉人该项主张无合同依据,本院不予采信。4、关于所有涂料项目未按照合同清单的要求刮腻子三遍、刷乳胶漆三遍问题,本院认为,山东宝都公司主张南通深装公司未按清单要求施工,但未提交有效证据证明,本院不予采信。5、关于山东宝都公司主张的地面石材结晶、铺贴壁纸、地板收口条、门锁门吸等价格存在鉴定价与市场价差价的问题,本院认为,根据鉴定部门回复意见,此项部分的单价是依据清单计价办法套用现行的相关定额及取费标准计算,主要材料价格执行施工时的青岛材价信息。而山东宝都公司并未对其主张上述材料存在鉴定价与市场价差价问题提交有效证据证明,本院不予采信。
关于山东宝都公司主张的利息问题,本院认为,南通深装公司与山东宝都公司就涉案工程签订施工合同,南通深装公司亦实际施工涉案工程,虽双方之后解除合同,但山东宝都公司也已接收该工程,故山东宝都公司应就南通深装公司已施工的工程支付相应工程款。因山东宝都公司未及时支付工程款,一审法院参照合同约定的付款进度及合同履行情况,判令山东宝都公司按照中国人民银行同期银行贷款利率支付相应欠付工程款的利息,符合法律规定,并无不当,本院予以维持。
关于南通深装公司主张的质量保证金问题,本院认为,因被上诉人未对此提出上诉,本案不予处理。山东宝都公司主张的工期延误违约金和罚款问题,因其未提出反诉,本案不予处理。
综上,山东宝都公司的上诉请求不成立,本院不予支持。一审认定事实清楚,适用法律正确,判决结果并无不当,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费15780元,由上诉人山东宝都房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯 娜
审判员 李 蕾
审判员 王昌民
二〇一九年六月十三日
书记员 郑 昭
书记员 王 晶