山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终2826号
上诉人(原审原告)：窦典毅，男，1990年9月4日生，汉族，住平度市。
委托诉讼代理人：张磊，山东平都律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：青岛中杰置业集团有限公司（原平度中杰置业有限公司），地址平度市。
法定代表人：吴家勇，总经理。
委托诉讼代理人：李全鹏，山东华赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张本霞，山东华赛律师事务所律师。
上诉人窦典毅因与被上诉人青岛中杰置业集团有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市平度市人民法院(2018）鲁0283民初7057号民事判决,向本院提起上诉,本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人窦典毅向本院提出上诉请求：1、请求法院依法撤销（2018）鲁0283民初7057号判决书，将此案改判为支持上诉人请求或者发回重审。2、本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认为2016年11月26日上诉人到被上诉人处领钥匙的行为系双方协商一致对交付条件的变更，明显与事实不符，而本案的实际情况是，2016年11月26日，被上诉人电话通知上诉人可以接房，上诉人提出先验房再接房，被上诉人则利用卖方的优势地位，让上诉人先行办理房屋交接手续才能验房，无奈上诉人只好在接房手续上签字后领取房屋钥匙去验房，上诉人验房时发现房屋所属大楼根本没有竣工，而且房屋卫生间、地面、墙面均未处理，明显不符合竣工验收条件，因此上诉人明确表示拒绝接房，并于当日将钥匙交还给了被上诉人。依据民法学意思表示理论，上诉人在领取钥匙时有理由相信被上诉人会按照合同约定向上诉人交付合格、无瑕疵的商品房，而被上诉人却对上诉人隐瞒了房屋尚未竣工并且没有验收合格这一事实，基于逃避违约责任的故意，声称房屋已具备接房条件，诱使上诉人误认为该房已经符合交房条件而在交房文书上签字捺印。上诉人验房时发现该房屋并未竣工且验收合格，遂作出了拒绝接房的意思表示，并将钥匙交还给被上诉人。因此，不能简单的仅以上诉人领取钥匙的行为来认定系房屋交付行为。而被上诉人明知房屋未经过验收合格，却向上诉人隐瞒这一事实并且以未合格的商品房当成合格的商品房向上诉人交付，此行为符合欺诈的构成要件，构成欺诈，因此，上诉人领取钥匙的行为不能认定为双方经平等协商对交付条件的变更。一审法院在判決书中既然认为在交付房屋一事上系双方当事人协商一致对合同条款的变更，那么被上诉人就不存在违约的问题，但是却又认定被上诉人违约，并支持违约金至被上诉人获得竣工验收备案证之日，此认定既无事实依据，也无法律依据，而且与其对房屋交付一事所阐述的观点相矛盾，应当予以纠正。
被上诉人青岛中杰置业集团有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法判决维持原判。
窦典毅向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被上诉人支付上诉人逾期交房违约金51515元（合同总价款1244319元×0.0003约定违约金利率×138天逾期天数）；2、诉讼费、保全费等一切费用由被上诉人负担。
一审法院经审理查明,2016年4月，窦典毅与被上诉人签订《青岛市商品房预售合同》，约定窦典毅购买被上诉人位于平度市《红旗路西通二期时代尚街》1层132户商业房屋一套，房屋总价款1244319元，合同第十条约定房屋交付条件必须符合交付的项目已通过综合验收并取得备案证明，乙方付清全部房款及其他约定义务；第十一条约定被上诉人于2016年11月26日前将房屋交付；第十二条，未在第十一条约定的期限内交房，按乙方支付的房价款日万分之一计算违约金，违约金按第十一条约定的最后交付期限之第二天起计算至实际交付之日。逾期90天则乙方有权解除合同，如不解除合同，则甲方向乙方支付房价款万分之三的违约金自最后支付期限起至实际交付日止。第十三条交付标志钥匙交付。合同附件三对房屋建筑结构、装修及设备标准进行了约定。合同补充条款第十六条对合同附件三补充约定，载明交付房屋时应具备的条件。补充条款第十七条第7项约定，甲方在向乙方交付房屋是，该房屋已经达到政府规定的验收交付标准，乙方在接受房屋时，对交付的商品房的质量（隐蔽工程除外）、空间尺寸、室内设施、室内装饰设备、室外环境、公共设施质量等有异议的，乙方应向甲方提出书面意见，由甲方予以认可后，甲方有义务尽快予以修复。修复期间，不视为甲方逾期交付房屋。2016年11月26日，窦典毅签署涉案房屋验收表，当日从被上诉人处取走房屋钥匙。2016年11月28日上诉人向被上诉人申请卫生间墙体砌墙，将钥匙交付给南通中杰物业管理有限公司平度分公司（现更名为江苏中杰物业管理有限公司平度分公司，以下简称中杰物业）。南通南建工程建设有限公司于2016年12月5日取走涉案房屋钥匙，于2017年4月9日将卫生间墙体砌好，中杰物业于2017年4月13日将房屋钥匙交付窦典毅。2017年4月22日中杰物业为窦典毅出具确认函，内容为：时代尚街130-32号商铺，延期交付了138天，该商铺面积为68.93平方，合计物业费为938.2元，此费用从明年的物业费中扣除。2018年3月9日，中杰物业出具情况说明，称因上诉人方几次三番要求减免物业费，对公司正常工作秩序造成一定影响，经协商，中杰物业统一减免物业费，确认函中的内容系上诉人方口述，由中杰物业工作人员出具，确认函中内容138天是为了减免物业费的数额，并非能证实延期交付。2016年12月1日，被上诉人取得涉案房屋平度市城乡建设局下发的单体竣工验收备案证，2017年1月4日，取得房地产开发项目竣工综合验收备案证。上诉人主张虽2016年11月26日窦典毅取走钥匙但房屋并未达到交付条件，因涉案房屋竣工日期为2017年1月4日。上诉人主张的违约金自2016年11月27日至2017年4月13日,按房价款万分之三计算,数额为51515元。
一审法院认为，双方争议的核心问题有二个：1、2016年11月26日，被上诉人青岛中杰置业集团有限公司向上诉人交付房屋是否有效。一是从双方行为来看，《商品房预售合同》第十条约定，房屋交付条件必须符合交付的项目已通过综合验收并取得备案证明；第十三条约定，交付标志钥匙交付。2016年11月26日，被上诉人向上诉人提示交付房屋，上诉人签署涉案房屋验收表，当日从被上诉人处取走房屋钥匙。双方在约定的交付条件未成就前，进行房屋交付，应视为上诉人与被上诉人双方以实际行为，对交付条件的变更。二是从法律规定来看，《城市房地产管理法》第二十七条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。首先，该规定系管理性规定，房地产项目未经竣工验收合格交付使用的，应由相关部门予以查处，并不必然导致交付行为无效；其次，《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立商品房买卖合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”；《最高人民法院管理审理城镇房屋租赁合同纠纷具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划证的规定建设房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但是在一审辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。在合同效力与政府主管部门批准、验收、备案等问题上，其他法律也有这方面类似的规定，不再一一列举。本案，上诉人与被上诉人2016年11月26日交付房屋时虽未经竣工验收合格，但被上诉人在2016年11月24日（交付前）便开始了“工程竣工验收”和“项目综合验收”，并分别于2016年12月1日和2017年1月4日取得“平度市建设工程竣工验收备案证”和“青岛市房地产开发项目竣工综合验收备案证”，参照相关法律在合同效力与政府主管部门批准、验收、备案等问题上的法律精神，上诉人窦典毅于2018年8月向一审法院起诉，援引《城市房地产管理法》等法律的相关条款，主张上诉人交付房屋违法，应视为房屋未交付，一审法院不予支持。2、2016年11月28日，上诉人窦典毅向被上诉人申请砌好厕所墙体，被上诉人予以修复，修复期间是否视为被上诉人逾期交付房屋。①双方签订的《青岛市商品房预售合同》附件三“房屋建筑结构、装修及设备标准”和合同补充条款第十六条“对合同附件三补充约定”中，均没有对厕所墙体作出约定；②涉案房屋已经上诉人验收、接受，且在其后通过“工程竣工验收”和“项目综合验收”,并未因为厕所墙体问题而验收不过。③上诉人窦典毅以申请的方式，书面向被上诉人申请砌好厕所墙体，而没有明确要求将已接受的房屋退回，修复完毕后，重新接受。综合以上三点，一审法院认为，2016年11月26日，上诉人与被上诉人双方交付的房屋已经具备约定使用的基本条件，2016年11月28日，上诉人窦典毅向被上诉人申请砌好厕所墙体，系其依据《青岛市商品房预售合同》补充条款第十七条第7项的约定，向被上诉人提出的书面修复意见，修复期间，不视为被上诉人逾期交付房屋。综上所述，上诉人在交付条件为未就时，向被上诉人交付房屋，被上诉人验收通过并实际接受，应视为双方协商一致对交付条件的变更，虽违反关于竣工验收的法律规定，但具备约定使用的基本条件，且在被上诉人在起诉前已经取得相关备案证书，应认定交付有效。交付后，上诉人窦典毅向被上诉人申请砌好厕所墙体，被上诉人予以修复，根据约定，该期间不视为被上诉人逾期交付房屋。但考虑到在合同履行过程中，房地产公司往往处于强势一方，青岛市中级人民法院案例又多支持竣工验收后的交付有效（如（2017）鲁02民终6253号诉人郭子钰因与被上诉人青岛中瑞达置业有限公司商品房预售合同纠纷一案），根据相关法律规定并参考青岛中院案例精神，本案上诉人所诉的违约天数一审法院支持至被上诉人取得“平度市建设工程竣工验收备案证”之日（2016年12月1日），违约金为622.16元（1244139÷10000×5）。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，《城市房地产管理法》第二十七条第二款之规定，判决如下：一、青岛中杰置业集团有限公司于本判决生效后十日内付给窦典毅违约金622.16元；二、驳回窦典毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1088元，减半收取544元，由窦典毅负担494元，由青岛中杰置业集团有限公司负担50元。
本院经二审审理查明，被上诉人提交：证据一、时代尚街综合楼2#区域一层平面图1份，证明事项：1、涉案房屋“卫生间预留（用户自理）”，用户最终是否保留卫生间在于用户个人根据需要自主选择，所以上诉人交付的涉案房屋完全符合规划设计要求，并且经过综合验收；证据二、网点现状照片四张，证明事项：1、网点房价格非常高，大多数业户不愿意让卫生间占用网点的使用面积。被上诉人2018年3月6日拍摄的涉案网点房现状图片可以看出，窦典毅将涉案网点出租之后，新业户对卫生间又进行了大面积的改造，原来申请砌的墙已经大部分拆除，说明用户可以跟随自己的意愿，随意改造。
上诉人质证称：对证据一的真实性无法确认，庭后查阅档案材料，与被上诉人提交的图纸不符。对证明事项有异议，上诉人购买的是商住楼，不可能没有卫生间。对证据二的真实性有异议。
本院认为，上述证据对于卫生间是否属于上诉人自理部分的证据效力不足，本院不予采信。
本院经二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，本案各方争议的焦点问题是：涉案房屋是否逾期交付。关于卫生间墙体未修砌，是否构成被上诉人未按期交房的问题。本院认为，首先，涉案房屋系商业用房，在合同中对于卫生间墙体的修建问题，并无明确约定，双方在诉讼中各执一词，因此，只能从各方在合同中的履行行为判断双方的约定。上诉人于2016年11月26日签署房屋验收表并接收钥匙，其行为表明，上诉人与被上诉人按照合同约定进行了房屋的交接。上诉人在验收后向被上诉人提出申请，申请修砌卫生间墙体，从上诉人的上述行为来看，上诉人提出书面申请的行为符合双方合同中关于对于房屋修复的情形，根据双方合同约定，上诉人提出申请后，被上诉人予以修复，而修复期间不视为被上诉人逾期交付房屋。因此,本案修砌卫生间墙体的期间的经过不能视为被上诉人逾期交付房屋。另外，关于上诉人以中杰物业出具确认函证实被上诉人未按期交付房屋的主张，本院认为，中杰物业与被上诉人系不同的法人主体，上诉人在签署房屋验收表后，中杰物业对逾期交房的确认，不能认定为被上诉人的确认。上诉人签署房屋验收表的事实，虽可以证实双方就合同约定的房屋交付验收的条件进行的变更，但该约定不能违反《城市房地产管理法》相关规定，故一审法院依据房屋单体竣工验收备案证下发的时间确定交房时间，于法有据。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1088元，由上诉人窦典毅承担。
本判决为终审判决。
审判长 解 鲁
审判员 管 磊
审判员 张晓华
二〇一九年五月二十二日
书记员 丛丽红
书记员 冯文静