山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2019）鲁02行终189号
上诉人（原审原告）青岛山贺实业有限公司，住所地青岛市市北区威海路292号。
法定代表人贺照众，董事长。
委托代理人王世福，山东海孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市市北区应急管理局（原青岛市市北区安全生产监督管理局），住所地青岛市市北区延吉路80号。
法定代表人张治敏，职务局长。
出庭负责人王玉春，职务副局长。
委托代理人陈胜，该单位工作人员。
委托代理人刘奕辰，山东英途律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市市北区人民政府，住所地青岛市市北区延吉路80号。
法定代表人杨旭东，职务区长。
委托代理人董友波，市北区司法局工作人员。
委托代理人黄海波，山东和安律师事务所律师。
上诉人青岛山贺实业有限公司（以下简称山贺公司）因诉被上诉人青岛市市北区应急管理局（以下简称市北应急局）行政处罚及青岛市市北区人民政府（以下简称市北区政府）行政复议一案，不服青岛市市北区人民法院于2019年1月15日作出的（2018）鲁0203行初147号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人山贺公司的法定代表人贺照众及委托代理人张乾，被上诉人市北应急局的出庭负责人王玉春、委托代理人陈胜、刘奕辰，被上诉人市北区政府的委托代理人董友波、黄海波，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2018年3月23日，被告市北区安监局执法人员到原告单位进行执法检查，发现原告单位存在以下三个问题：1、2017年未定期组织生产安全事故应急救援预案演练；2、特种作业人员葛东江未按规定经专门的安全作业培训，并取得相应资格上岗作业；3、未建立特种作业人员档案。因原告称相关工作人员不在，不能提供有关档案材料，故被告市北区安监局责令原告于3月26日将相关档案资料提供至市北区安监局1804房间接受检查，逾期不提供将依法进行行政处罚。2018年3月26日，原告委托员工田惠民到被告市北区安监局处接受调查，田惠民提供了2017年安全生产教育档案材料，但是仍然无法提供2017年安全生产应急预案演练记录、葛东江取得相应上岗资格的材料及特种作业人员档案。2018年3月28日被告市北区安监局对原告立案调查，并于2018年4月11日作出行政处罚告知书和行政处罚听证告知书，拟对原告进行行政处罚、通知原告进行听证。4月12日，原告申请听证，被告市北区安监局通知原告定于4月27日14时在市北区安监局会议室公开进行听证。4月25日，原告向被告市北区安监局提出书面的延期听证申请，称原告法定代表人贺照众腰部扭伤，无法参加听证，被告市北区安监局经研究决定，批准原告的听证延期申请，将听证时间延期至5月8日14时。5月4日，原告再次向被告市北区安监局邮寄延期听证申请书，称原告的法定代表人贺照众听证当天在沂南县法院为另一民事案件开庭，再次申请听证延期。被告市北区安监局于5月7日收到延期听证申请书后未作答复，并于5月8日按期进行听证，但原告未到场。5月10日，被告市北区安监局对原告作出不予批准再次延期的通知，告知原告已于5月8日进行听证，因原告未到庭，丧失听证权利，按照相关规定，听证可延期一次，本次延期申请不符合法定要求，不予批准延期听证。5月22日，经被告市北区安监局集体讨论研究决定，对原告进行行政处罚，作出（青北）安监罚【2018】DD2006号《行政处罚决定书》，认定原告存在三项违法行为：1、2017年未定期组织生产安全事故应急救援预案演练；2、特种作业人员葛东江未按规定经专门的安全作业培训，并取得相应资格上岗作业；3、未建立特种作业人员档案。原告第1项行为违反了《中华人民共和国安全生产法》第七十八条的规定，依据《中华人民共和国安全生产法》第九十四条第六项的规定，该情形符合《<安全生产法>涉及行政处罚裁量标准》第十二条的【轻微】档次：除高危行业生产经营单位以外，从业人员不足100人的其他生产经营单位未按照规定制定生产安全事故应急救援预案或者未定期组织演练的；决定对原告作出人民币10000元罚款的行政处罚；第2项行为违反了《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条的规定，依据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第三十九条第一款的规定，该情形符合《<安全生产法>涉及行政处罚裁量标准》第十三条的【轻微】档次：有1名特种作业人员未按规定进行专门的安全作业培训并取得资格证书而上岗作业的；决定对原告处以人民币10000元罚款的行政处罚；第3项行为违反了《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第三十四条的规定，依据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第三十八条的规定，该情形符合《青岛市安全生产监督管理局安全生产行政处罚裁量基准（2017）修订版》第一百七十六条的【一般】档次：生产经营单位有1名特种作业人员未建立档案的；决定对原告警告，处人民币3000元罚款的行政处罚。综合以上违法行为，合并处罚，对原告处以警告，并处23000罚款的行政处罚。原告不服，向被告市北区政府申请行政复议，被告市北区政府于2018年8月17日作出北政复决字【2018】20号《行政复议决定书》，维持原行政行为。原告仍然不服，诉来我院，即为本案。庭审中，原告主要提出以下理由：1、原告并非生产经营单位，属于商业经营单位，被告市北区安监局无权对原告进行检查监管。2、原告经营中不存在特种作业，也不需要特种作业人员。3、葛东江持有电工证，被告市北区安监局认为葛东江未取得相应资格上岗作业错误。4、原告2018年5月4日申请听证第二次延期，并有正当理由，被告不同意延期错误，且被告于听证之后通知原告不予批准听证延期申请，程序严重违法。5、原告已经制定了安全生产事故预案，并定期进行演练。
原审法院认为，第一，《中华人民共和国安全生产法》第二条规定：“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全以及核与辐射安全、特种设备安全另有规定的，适用其规定。”依据本条规定，《安全生产法》适用的主体范围，是在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位，是指一切合法或者非法从事生产经营活动的企业、事业单位和个体经济组织以及其他组织。这里讲的“生产经营活动”，既包括资源的开采活动、各种产品的加工、制作活动，也包括各类工程建设和商业、娱乐业以及其他服务业的经营活动。本案中，原告营业执照载明的经营范围包含加工、生产，市场柜台租赁、智能化电器、监控设备安装等等，即使如原告所称仅从事了市场摊位的出租和经营管理活动，亦属于《安全生产法》第二条规定的生产经营单位，原告所称商业经营不属于生产经营活动的主张于法无据，本院不予支持。《安全生产法》第九条规定：“国务院安全生产监督管理部门依照本法，对全国安全生产工作实施综合监督管理；县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。”据此，被告市北区安监局有权对原告生产经营活动中的安全生产工作进行监督管理。第二，《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第三条规定：“本规定所称特种作业，是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业。特种作业的范围由特种作业目录规定。本规定所称特种作业人员，是指直接从事特种作业的从业人员。”《特种作业目录》规定：“1、电工作业。指对电气设备进行运行、维护、安装、检修、改造、施工、调试等作业（不含电力系统进网作业）。……1.2低压电工作业。指对1千伏（kV）以下的低压电器设备进行安装、调试、运行操作、维护、检修、改造施工和试验的作业。”本案中，原告称电工葛东江在商业经营中仅进行日常照明灯具的更换。但是，即使如此，生产经营中的照明灯具更换亦属于《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》和《特种作业目录》规定的特种作业，葛东江持有的电工证属于职业等级资格证书，不是特种作业操作证。被告市北区安监局认定原告未建立特种作业人员档案、葛东江未取得特种作业操作证，认定事实清楚，证据确凿。第三、《生产安全事故应急预案管理办法》第三十一条规定：“各级安全生产监督管理部门应当将本部门应急预案的培训纳入安全生产培训工作计划，并组织实施本行政区域内重点生产经营单位的应急预案培训工作。生产经营单位应当组织开展本单位的应急预案、应急知识、自救互救和避险逃生技能的培训活动，使有关人员了解应急预案内容，熟悉应急职责、应急处置程序和措施。应急培训的时间、地点、内容、师资、参加人员和考核结果等情况应当如实记入本单位的安全生产教育和培训档案。”第三十三条规定：“生产经营单位应当制定本单位的应急预案演练计划，根据本单位的事故风险特点，每年至少组织一次综合应急预案演练或者专项应急预案演练，每半年至少组织一次现场处置方案演练。”从上述两个法条看，应急预案的培训和应急预案的演练不同，应急预案的培训一般是指，以授课的方式讲解应急预案、应急知识、自救互救和避险逃生技能，使有关人员了解应急预案内容，熟悉应急职责、应急处置程序和措施。应急预案的演练一般是指，假设某种情况下，按照应急预案规定的步骤，进行实地操作演习。本案中，原告提交的证据2明显就是本单位安全生产的应急培训记录，并非应急预案演练记录。原告称已经定期进行应急预案演练的主要证据不足。第四、《安全生产违法行为行政处罚办法》第三十五条第二款规定：“当事人应当按期参加听证。当事人有正当理由要求延期的，经组织听证的安全监管监察部门负责人批准可以延期一次；当事人未按期参加听证，并且未事先说明理由的，视为放弃听证权利。”本案中，被告市北区安监局原定于2018年4月27日举行听证，因原告法定代表人贺照众自称身体不适，申请延期听证，被告市北区安监局经研究后批准延期，另行定为2018年5月8日举行听证，同时亦告知了原告只能延期一次，且可以委托代理人参加听证。但听证前，原告再次以需到沂南县法院开庭为由，向被告市北区安监局申请延期听证。本院认为，原告提交的沂南县法院传票显示，2018年4月19日沂南县法院就安排了开庭时间，2018年4月28日原告第一次申请延期听证时就应该向被告说明，避免时间冲突，但原告并没有向被告市北区安监局提出，而是在临近第二次听证时才申请第二次延期听证，明显有违诚实信用原则。而且，法院开庭并不属于不可抗力，原告既可以向法院说明情况，协商更改开庭时间，也可以委托其他代理人参加诉讼，或者是委托代理人参加行政处罚听证。但是，原告在明知听证只能延期一次的情况下，没有采取上述任何一种补救措施，拒不参加听证，应当视为放弃听证权利。被告市北区安监局于2018年5月8日缺席听证之后才告知原告不予批准延期听证，程序上虽有不妥，但是并未对原告的权利造成影响，不足以撤销行政处罚决定。第五、被告市北区政府在行政复议过程中，适用法律法规正确，程序合法，处理结果正确。原告要求撤销被告市北区政府做出的《行政复议决定书》，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，被告市北区安监局作出的行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确，被告市北区政府维持原行政行为合法有据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求；案件受理费50元，由原告承担。
上诉人山贺公司不服原审判决，上诉称，一、被上诉人市北应急局严重违反法定程序，原判认定事实错误。1、按照法律规定，被上诉人作出行政处罚前上诉人有申请听证的权利，本案上诉人虽然已经申请延期一次，但是被上诉人市北应急局安排的2018年5月8日的听证，上诉人的法定代表人担任法定代表人的沂某公司在沂南法院同一时间开庭，在不得以的情况下，上诉人第二次申请延期听证，符合《安全生产违法行为行政处罚办法》规定的事先说明理由，且理由充分。而按照上述法律规定放弃听证是指未按期参加听证且未事先说明理由两个条件缺一不可，在上诉人事先已经说明理由的情况下，被上诉人市北应急局仍然违法法律规定，尤其在单方面听证结束的情况下，才通知上诉人“不予批准再次延期”，故意让上诉人放弃听证。2、被上诉人市北应急局违反法定程序事实清楚，处罚决定应予撤销，原判错误。二、原判认定事实错误，适用法律错误。1、关于《安全生产法》第二条规定的生产经营单位，是指既生产又经营的单位，而上诉人是出租摊位的商业经营，并非生产经营单位，上诉人不适用《安全生产法》的规定，原判适用法律错误。2、关于“特种作业人员未经安全作业培训，未建立特种作业人员档案”。上诉人出租的摊位在此经营的是从事小商品交易的业户，整个市场没有“电气设备”，也没有“1千伏以下的低压电器设备的安装、调试、运行操作、维护、检修、改造施工和实验的作业”。上诉人不存在《特种作业目录》规定的特种作业，更不需要特种作业人员。因此，被上诉人市北应急局违反法律规定，而原判错误。3、关于“2017年未定期组织生产安全生产事故应急救援预案演练”。首先，法律并未规定“生产安全事故应急救援预案演练”的法定形式，也没有“生产安全事故应急预案演练”的法定证据形式。上诉人一审提交的证据足以证实上诉人已经进行应急培训和应急预案演练。综上，请求撤销原判。
被上诉人市北应急局答辩称：一、上诉人的上诉请求及事实理由均不成立，应当予以驳回。二、被上诉人的听证程序符合法律规定。《安全生产违法行为行政处罚办法》第三十五条第二款规定：“当事人应当按期参加听证。当事人有正当理由要求延期的，经组织听证的安全监管监察部门负责人批准可以延期1次；当事人未按期参加听证，并且未事先说明理由的，视为放弃听证权利。”在当事人有正当理由的前提下，法律仅赋予安全监管监察部门批准1次延期听证申请的权利，并未赋予批准二次及以上延期听证的权利，根据宪法及行政法的规定，行政权利应当来源于法律的明确授权，在法律未授权的情况下，被上诉人对上诉人的第二次延期听证申请不予批准，符合法律规定。另外，按期参加听证是当事人的权利更是义务，上诉人已经申请一次延期听证，被上诉人已经明确告知上诉人相关权利义务，上诉人完全知晓听证程序中可以委托代理人参加，但是上诉人却没有委托代理人参加听证程序，视为上诉人放弃听证权利。其次，上诉人称其必须参加其他法院的审理活动而不能参加本案的听证程序不具有正当性，上诉人所称的诉讼案件并非法律规定的具有人身属性的诉讼案件，并非法律规定的本人必须出庭的案件，上诉人也完全可以委托诉讼代理人参加其他案件的审理活动。三、上诉人属于《安全生产法》规定的从事生产经营活动的单位。《安全生产法》第二条规定：在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全以及核与辐射安全、特种设备安全另有规定的，适用其规定。该条中的生产经营单位是指从事生产或经营活动的单位，并非上诉人所说既生产又经营的单位。另外，根据《安全生产法》的规定，山东省人民政府颁布《山东省生产经营单位安全生产主体责任规定》，该规定第三条规定：生产经营单位，是指从事生产或者经营活动的企业、事业单位、个体经济组织等组织。从该规定也能证实上诉人对生产经营单位的理解是错误的。四、上诉人存在《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》及《特种作业目录》规定的特种作业，葛东江系特种作业人员，上诉人未安排特种作业人员安全作业培训并取得相应资格上岗作业，被上诉人的处罚决定正确。上诉人认可葛东江系上诉人的电工，上诉人的员工田惠民证实（田惠民询问笔录第二页）葛东江在上诉人处从事维修工作，并非如上诉人在一审中所述仅进行简单的照明灯具更换，上诉人作为生产经营单位，在其生产经营场所聘用电工进行用电相关的作业，不同于家庭日常用电操作。《安全生产法》第一条便规定其立法目的是为了加强安全生产工作，防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全，促进经济社会持续健康发展。因此为保障人民群众的生命和财产安全，上诉人作为安全生产责任主体，在进行用电作业时必须遵守相关法律规定。《特种作业人员安全技术培训考核管理办法》第三条规定：“本规定所称特种作业，是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业。特种作业的范围由特种作业目录规定”。特种作业目录规定电工属于特种作业。因此，在生产经营场所及生产经营事务中无论该电工的工作内容属于高压作业还是低压作业均在《特种作业目录》的规定范围内，均应当取得特种作业操作证。四、应急预案培训与应急预案演练是两种不同的法律义务，上诉人仅进行应急预案培训却没有根据《生产安全事故应急预案管理办法》的规定开展应急预案演练，被上诉人对其未开展应急预案演练的行为予以处罚，符合法律规定。请求二审予以维持。
被上诉人市北区政府答辩称：一、上诉人关于“被上诉人市北区安监局严重违反法定程序”的主张，无事实和法律依据。二、上诉人关于“原审判决事实错误、适用法律错误”的主张，亦无任何事实和法律依据。三、北政复决字﹝2018﹞20号行政复议决定，认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。请求维持原判。
各方当事人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：一、《中华人民共和国安全生产法》第二条规定：在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产，适用本法。依据该规定，《安全生产法》适用的主体范围，是从事生产经营活动的单位，上诉人营业执照载明的经营范围包含加工、生产，市场柜台租赁、智能化电器、监控设备安装等等，属于《安全生产法》第二条规定的生产经营单位，被上诉人市北应急局将其作为处罚对象并无不当。
二、《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。
关于上诉人单位职工葛东江是否需要考取该操作证的问题。《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第三条规定：特种作业的范围由特种作业目录规定。本规定所称特种作业人员，是指直接从事特种作业的从业人员。另外，《特种作业目录》规定：1、电工作业。指对电气设备进行运行、维护、安装、检修、改造、施工、调试等作业（不含电力系统进网作业）。……1.2低压电工作业。指对1千伏（kV）以下的低压电器设备进行安装、调试、运行操作、维护、检修、改造施工和试验的作业。上诉人称电工葛东江在上诉人单位从事日常照明灯具的更换。即使如此，生产经营中的照明灯具更换亦属于《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》和《特种作业目录》规定的特种作业，葛东江持有的电工证属于职业等级资格证书，不是特种作业操作证。被上诉人市北应急局认定上诉人单位未建立特种作业人员档案、葛东江未取得特种作业操作证，并无不当，据此作出的处罚亦无不当。
另外，《生产安全事故应急预案管理办法》第三十三条规定：生产经营单位应当制定本单位的应急预案演练计划，根据本单位的事故风险特点，每年至少组织一次综合应急预案演练或者专项应急预案演练，每半年至少组织一次现场处置方案演练。上诉人提交的证据系其单位安全生产的应急培训记录，并非应急预案演练记录，被上诉人相关认定并无不当，据此作出的处罚亦无不当。
三、《安全生产违法行为行政处罚办法》第三十五条第二款规定：“当事人应当按期参加听证。当事人有正当理由要求延期的，经组织听证的安全监管监察部门负责人批准可以延期一次；当事人未按期参加听证，并且未事先说明理由的，视为放弃听证权利。”本案中，市北应急局原定于2018年4月27日举行听证会，上诉人单位申请延期听证，被上诉人市北应急局经研究后批准延期，另行定为2018年5月8日举行听证，但上诉人再次申请，超过了上述办法所规定的申请延期次数，被上诉人市北应急局于2018年5月8日缺席听证并无不当。但被上诉人市北应急局举行听证会之后才告知上诉人不予批准延期听证，程序上存有不妥，但因未对上诉人的权利造成实际影响，不足以撤销该行政处罚决定。
四、被上诉人市北区政府在行政复议过程中，适用法律法规正确，程序合法，处理结果正确，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人青岛山贺实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国宁
审判员 蒋金龙
审判员 林 桦
二〇一九年五月二十四日
法官助理 管筱笛
书记员 王 崧
书记员 刘 佳