山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终8446号
上诉人（原审原告）：张杰良，男。
委托诉讼代理人：王静，山东黎强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊现国，山东黎强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盖丰祥，男。
上诉人张杰良因与被上诉人盖丰祥共有纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张杰良及其委托诉讼代理人王静、樊现国，被上诉人盖丰祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张杰良上诉请求：1、撤销山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初2254号民事判决；2、依法改判支持张杰良全部诉讼请求；3、一审、二审诉讼费及保全费等由盖丰祥承担。事实与理由：在(2010)西民初字第3236号案件中，张杰良与盖丰祥作为共同原告起诉了转包方东阿顺达路桥工程有限公司（以下简称东阿公司）、聊城鲁宇工程有限公司（以下简称鲁宇公司），并达成调解书，法院也认定了该案主张欠付的51万元工程款，为张杰良和盖丰祥共同共有，表明了两人共担风险的合伙关系。张杰良提交的各种费用凭证、收料单及证人证言等证据均能证实张杰良参与了涉案工程的实际施工，参与了经营，并且以支付相关费用的方式进行了投资，两人共同投资共同经营的涉案工程款应属两人共同共有。除已经法院确认的51万元工程款外，盖丰祥私自收取的440万元工程款也应属共同共有，盖丰祥应将张杰良应得的份额共计265.5万元支付给张杰良。一审判决认定事实不清，适用法律错误，从而导致判决错误，主要理由如下：1、该51万元系(2010)西民初字第3236号案涉及的工程款，被认定为共同共有。一审法院判决其中48万归盖丰祥，3万归张杰良缺乏事实依据。2、施工协议是盖丰祥与韩跃争合谋伪造的。伪造的协议一无加盖该公司的公章，二无该公司法人签字，该涉案工程投标承包时间是2006年7月1日，而伪造时间是2006年6月27日。3、一审法院第3235号、3236号案件审理的当日下午，张杰良看见盖丰祥亲自将51万现金送交给法官，并非一审法院查明的东阿公司将51万元划入法院账号，更不是东阿公司支付48万元，鲁宇公司支付3万元。4、东阿公司、鲁宇公司与盖丰祥共同出具证明1份及备注1份。韩跃争出具证明1份。其中加盖的东阿公司、鲁宇公司公章是盖丰祥私刻。张杰良要求鉴定公章真伪，而一审法院不同意张杰良的鉴定申请，限制其行使诉讼权利。5、一审法院在论述一审判决第3页下段至第4页上段时“东阿公司欠48万，并于2011年1月19日向本院账户支付48万元，鲁宇公司欠3万元，并于2011年1月19日向本院账户支付3万元”。在(2010)西民初字第3236号民事调解书从未出现，上述认定毫无事实法律依据。6、若依据在2010年11月9日，甲方东阿公司、鲁宇公司与乙方盖丰祥共同出具证明1份及备注内容，因张杰良未签字摁印，该份证明对张杰良不具有拘束力。此内容也没有体现出其中48万归盖丰祥，3万归张杰良。7、在判断合伙关系是否成立时，最核心的条件其实只有共同投资和共担风险，而这两个条件正是合伙制度设立之初所秉持的“谁投资谁受益、收益与风险成比例、风雨同舟”基本理念的反映。8、从张杰良提交的各种费用凭证495张以及66本收料单的原始凭证的存根联，可以证明其在涉案工程的施工过程中支付了有关费用并组织了工地的收料，并且其提供的收料单的存根联的记载，与盖丰祥提交的自己书写的账目明细中所载明的涉案施工工地所收到的黄沙地点、车牌号、车数、车载数量能够一一对应。上述证据能够证明张杰良与盖丰祥均参与了涉案工程的实际施工，参与了经营，并且以支付相关费用的方式进行了投资。9、在2009年9月21日，以张杰良与盖丰祥曾作为共同的原告起诉了转包方东阿公司、鲁宇公司，并达成了调解书，再次表明了两人共担风险的合伙关系。10、张杰良所申请出庭的证人，都参与了工地施工，也证实了合伙关系。11、一审法院(2012)西商初字第421号判决书中第6页下段表述“3235号案件的起诉状1份、撤诉申请书1份、民事裁定书1份、授权委托书1份，3236号案件的起诉状1份、调解笔录1份、调解协议1份、民事调解书1份。本院对证据的真实性予以确认。”从而进一步印证了涉案工程合伙共有关系。综上所述，原审判决存在认定事实不清楚，适用法律错误，请依法改判。
盖丰祥答辩称，1、(2010）西民初字第3236案件对案款51万元没有进行有效分割是有缺陷的，原审法院依据对其共同起诉的案款51万元依法依据进行了有效分割，事实清楚、证据确凿。张杰良作为原审原告不但不能提供有效证据，还质疑一审法院的判决缺乏事实证据。2、该协议书是张杰良在(2010)西民初字第3236号案件中有预谋的作为证据提交的，其目的是为了接下来侵吞盖丰祥的合法财产，该协议的真实性、合法性已由张杰良、盖丰祥及协议方韩跃争当庭确认并签字。现张杰良说该协议是盖丰祥仿造的，纯属睁眼说瞎话。3、东阿公司将两人共同起诉的案款支付给盖丰祥，更说明东阿公司只与盖丰祥发生业务关系的事实，而盖丰祥主动将案款51万送交法院，也更说明盖丰祥相信法院能依法依据进行有效分割。4、盖丰祥提供的证据、证明都是真实有效的，一不是私刻，二更不惧任何鉴定。该印章是否私刻与法庭确认的印章一鉴定就知道真伪。张杰良不主张权利，却反咬一审法院一口，足见其陷恶用心。5、一审法院根据(2010)西民初字第3236号案件及其双方的证据对其案款51万元进行了有效分割，就是为了弥补(2010)西民初字第3236号案件的缺陷，事实清楚、证据确凿、合情合理合法。6、该证据己在(2010)西民初字第3236号案件中当庭质证确认并存档，该证据之所以没有张杰良的签字，是因为东阿公司只与盖丰祥有业务关系，而与张杰良没有任何业务关系。现张杰良称没签字就不具约束力，是否可以认为张杰良主动放弃了51万案款的有效分割的权力而都归盖丰祥所有?相反，盖丰祥没有违背良心，提供相关证据，一审法院根据完整有效的证据链条进行了有效分割，事实清楚、证据确凿。7、张杰良在盖丰祥的施工工程中既没有共同投资，也不存在共担风险。而其合伙关系是否成立已经一审、二审、重审、再二审、再审、抗诉再审等均被驳回己终审，现张杰良再次提起诉讼，一审法院依法依据驳回，事实清楚、证据确凿。8、张杰良提供的原始凭证，既没有张杰良的签字，也没有盖丰祥的签字，更没有两人的共同签字。这些原始单子是盖丰祥雇用的现场收料员己统计上报给盖丰祥，并经盖丰祥对外结算完毕的废弃单子。9、(2010)西民初字第3235、3236号案件文书是有缺陷的文书，该案只能证实两人作为共同原告共同起诉了两家公司，并没有表达、表明任何的合伙关系。10、张杰良申请的出庭证人，原来在盖丰祥处干活，盖丰祥完工后被张杰良雇用，与张杰良存在利害关系，其证言不足采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张杰良向一审法院起诉请求：1、依法分割张杰良、盖丰祥共有的（2010）西民初字第3236号案款51万元；2、依法分割盖丰祥占有的共有工程款440万元中的240万元归张杰良所有。
一审法院认定事实：2006年至2007年度，东阿公司、鲁宇公司承包莱西市交通局莱西市村村通工程1、2、6以及11标段的施工工程。盖丰祥与东阿公司的代表韩跃争签订施工协议，负责莱西市村村通工程1、2、6标段的施工，后进行工程款项结算并领取款项。2010年，东阿公司、韩跃争与盖丰祥确认，韩跃争欠盖丰祥工程款48万元，并同意在莱西市交通局所欠工程款中代扣代付，剩余款项东阿公司、韩跃争已经支付盖丰祥。2012年3月26日，张杰良向本院起诉，要求分割其与盖丰祥合伙承包的鲁宇公司、东阿公司承揽莱西市村村通道路工程中的一标段、二标段、六标段及夏格庄部分（即十一标段）道路施工工程款，判令盖丰祥支付其工程款2455412.5元及利息。一审法院认为证据不足，2013年5月23日，以(2012)西商初字第421号民事判决书，驳回张杰良的诉讼请求。后张杰良不服一审判决，上诉至青岛市中级人民法院，青岛市中级人民法院认为，张杰良以合伙纠纷为由，对盖丰祥提起诉讼证据不足，2013年9月30日，以（2013）青民二商终字第762号民事判决书，驳回上诉，维持原判。张杰良不服，向青岛市中级人民法院申请再审，再审认为，张杰良主张其与盖丰祥在涉案工程中系合伙关系，但是未提交相应的证据予以证明，申请再审的事由不成立，2014年3月31日，以（2014）青中民申字第22号民事裁定书，驳回张杰良的再审申请。张杰良向检察机关申诉，2015年7月8日，山东省人民检察院作出鲁检民（行）监字【2015】37000000083号民事（行政）抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。2015年11月2日，山东省高级人民法院以（2015）鲁民抗字第65号民事裁定，指令青岛市中级人民法院再审该案。2016年2月16日，青岛市中级人民法院公开开庭审理了本案，2016年3月8日，以（2016）鲁02民再4号民事判决，维持青岛市中级人民法院（2013）民二商终字第762号民事判决。
另查明，东阿公司承揽莱西市村村通道路工程中的一标段、二标段、六标段，韩跃争为项目经理，工程由盖丰祥具体施工。鲁宇公司承揽十一标段，吴爱国为项目经理，工程由张杰良具体施工。盖丰祥书写了工程量、工程款、盖丰祥施工期间收到甲方工程款的明细，作为与东阿公司、鲁宇公司结算所用，该明细显示一标段工程款为1598400元，二标段工程款为737100元，六标段工程款为1994625元，夏格庄工程款为580700元，工程款共计4910825元。2010年11月9日，甲方东阿公司、鲁宇公司与乙方盖丰祥共同出具证明1份，载明：“2006年-2007年莱西村村通工程款已全部结清。甲方共欠乙方工程款伍拾壹万元正。甲方同意乙方在莱西交通局工程款中代扣代付。”甲方由韩跃争签字摁印，乙方由盖丰祥签字摁印，司俊齐作为证明人签字摁印。张杰良和盖丰祥与东阿公司、韩跃争达成调解协议，一审法院作出（2010）西民初字第3236号民事调解书：东阿公司、韩跃争欠盖丰祥、张杰良工程款51万元，于2010年12月30日前付清。东阿公司欠48万元，于2011年1月19日向一审法院账户支付48万元；鲁宇公司欠3万元，于2011年1月19日向一审法院账户支付3万元。
还查明，2016年4月18日，张杰良向一审法院申请冻结该院（2010）西民初字第3236号案案款519283元，青岛建昶机械施工有限公司以该公司所有的房权证号为西房字第××号的厂房提供担保，张杰良交纳担保费3116元。次日，一审法院作出民事裁定书，冻结了一审法院（2010）西民初字第3236号案案款519283元。
一审法院认为：本案争议的两个焦点是：一、涉案440万元的涉案工程，盖丰祥与张杰良是否存在合伙关系；二、涉案51万元，盖丰祥与张杰良系共有关系，双方各自占有多少份额比例。
关于第一个焦点问题：《民法通则》将个人合伙定义为“两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”合伙关系的特征是共同投资、共同经营、共享收益、共担风险，共同投资、共同经营是基础。盖丰祥与张杰良之间并未签订书面协议，张杰良未能提供证据证实双方存在口头协议，其提供的证据均系张杰良单方签字，盖丰祥不予认可，不能证实双方存在共同投资、共同经营的事实；而甲方的施工协议均系与盖丰祥一人签订，并证明盖丰祥施工的事实，故盖丰祥与张杰良之间不存在合伙关系，该440万元归盖丰祥所有。
关于第二个焦点问题：该51万元系一审法院（2010）西民初字第3236号案涉及的工程款，其中东阿公司应支付（已支付）48万元，东阿公司仅与盖丰祥一人签订施工协议，该48万元应属于盖丰祥一人所有；鲁宇公司应支付（已支付）3万元，鲁宇公司与张杰良系协议当事人双方，该3万元应属于张杰良。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张杰良与盖丰祥共有的51万元，其中48万元归盖丰祥所有，3万元归张杰良所有。二、驳回张杰良的其他诉讼请求。案件受理费30080元、财产保全费3116元，共计33196元，由张杰良负担。
二审期间，盖丰祥提交申请，要求对2010年11月9日，甲方东阿公司、鲁宇公司与乙方盖丰祥共同出具证明中的“聊城鲁宇工程有限公司”和“东阿顺达路桥工程有限公司”公章真伪进行鉴定。本院认为，张杰良的申请不符合鉴定条件，对其申请本院不予支持。
双方当事人未提交新证据。
本院认为，第一、张杰良与盖丰祥之间的合伙协议纠纷已经莱西市人民法院一审，本院二审和再审判决，均认定张杰良主张的与盖丰祥存在合伙关系证据不足，驳回了张杰良的诉讼请求。上述判决书已经生效。本案中，张杰良没有提交新证据证实双方存在共同投资、共同经营、对涉案财产的全部享有权利，承担义务的事实，以及符合个人合伙的特征，故，张杰良与盖丰祥之间不存在合伙关系。同时，张杰良提供的证据亦不足以证实其与盖丰祥对盖丰祥占有的工程款440万元存在共有关系，张杰良主张分割盖丰祥占有的工程款440万元，无事实及法律依据，一审法院不予支持，并无不当。第二、虽然已生效的莱西市人民法院(2012)西商初字第421号民事判决、本院（2013）青民二商终字第762号、（2016）鲁02民再4号民事判决对张杰良主张的合伙关系不予支持，且张杰良就同一事实、同一被告提起本案诉讼，但本案张杰良以共有为由主张工程款，其与莱西市人民法院(2012)西商初字第421号的案由不同、法律关系不同。即使合伙关系不成立，全部财产共有不成立，也不能否定通过法院调解书确认的部分财产共有的事实存在。该案中，2010年张杰良与盖丰祥作为共同原告以东阿公司、韩跃争欠付工程款为由诉至莱西市人民法院。2010年11月9日，莱西市人民法院作出（2010）西民初字第3236号民事调解书，该调解书载明“被告东阿县顺达路桥公司、被告韩跃争欠原告盖丰祥、张杰良工程款51万元，于2010年12月30日前付清”。通过该调解书可看出，张杰良与盖丰祥作为共同原告主张51万工程款，东阿公司与韩跃争作为被告共同支付张杰良与盖丰祥工程款51万元。在该调解案件中，双方没有对51万工程款由谁支付进行约定，也没有提交证据证明鲁宇公司与张杰良系协议当事人双方，鲁宇公司应支付张杰良3万元的事实，张杰良与盖丰祥之间也没有就51万元工程款事后达成分配协议，且鲁宇公司并不是该调解案件中的当事人。因此，在本院对张杰良主张要求盖丰祥占有的工程款440万元为共有财产分割不予支持的情况下，不影响认定莱西市人民法院作出（2010）西民初字第3236号民事调解书中东阿公司、韩跃争支付盖丰祥、张杰良工程款51万元系张杰良与盖丰祥共有。《物权法》第九十五条规定“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权”。张杰良与盖丰祥之间没有对51万工程款的享有份额进行约定，故，张杰良与盖丰祥应各自享有25.5万元。
综上所述，张杰良的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初2254号民事判决第二项；
二、变更山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初2254号民事判决第一项为“张杰良与盖丰祥共有的51万元，其中25.5万元归盖丰祥所有，25.5万元归张杰良所有”；
三、驳回张杰良的其他诉讼请求。
一审案件受理费30080元，保全费3116元，由张杰良负担30306元，盖丰祥担2890元；二审案件受理费30080元，由张杰良负担27190元，盖丰祥负担2890元。
本判决为终审判决。
审判长 徐镜圆
审判员 李晓波
审判员 孙秀强
二〇一九年五月二十一日
书记员 王庆光
书记员 张 旭