山东省青岛市市南区人民法院
行 政 判 决 书
（2019）鲁0202行初29号
原告青岛市水生生物资源养护和管理中心，住所地青岛市市南区莘县路81号。
法定代表人魏小军，主任。
委托代理人刘正江、陈建，山东齐海律师事务所律师。
被告青岛市市南区综合行政执法局，住所地青岛市市南区宁夏路286号。
法定代表人肖辉，局长。
出庭负责人佟峻，副局长。
委托代理人刘小青，山东万润律师事务所律师。
被告青岛市市南区人民政府，住所地青岛市市南区宁夏路286号。
法定代表人高健，区长。
委托代理人韦润苏，青岛市市南区人民政府工作人员。
委托代理人王涛，山东加舜律师事务所律师。
原告青岛市水生生物资源养护和管理中心诉被告青岛市市南区综合行政执法局（以下简称“市南执法局”）行政处理决定及被告青岛市市南区人民政府（以下简称“市南区政府”）行政复议一案，于2019年2月26日向本院提起行政诉讼。本院同日受理后，在法定期间内向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月17日公开开庭审理了本案。原告青岛市水生生物资源养护和管理中心委托代理人刘正江、陈建，被告市南执法局出庭负责人佟峻及委托代理人刘小青，被告市南区政府委托代理人韦润苏、王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2018年11月26日，被告市南执法局对原告青岛市水生生物资源养护和管理中心作出南综法拆决字[2018]第20036号《限期拆除决定书》：经查实，你单位在市南区莘县××××号搭建彩钢瓦、砖混结构建筑物肆处，斜对面搭建砖混结构建筑物壹处，合计伍处面积为伍佰肆拾陆平方米，未办理建设工程规划许可证的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第一款第二项和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，本机关决定对你单位作出如下行政处罚：限于二0一八年十二月三日前自行拆除该违法建筑物。原告不服，于2018年12月19日向被告市南区政府申请行政复议，被告市南区政府于2019年2月12日作出青南政复决字[2019]10号《行政复议决定书》，决定予以维持。
原告青岛市水生生物资源养护和管理中心诉称，针对原告临建房屋问题，被告市南执法局曾于2017年8月29日作出南综法拆决字[2017]20049号《限期拆除决定书》，原告对该行政处罚决定不服提起诉讼，该行政处罚已被山东省青岛市中级人民判决撤销。（2018）鲁02行终315号终审判决认为“市南执法局所作涉案限期拆除决定，认定事实不清，未充分考虑涉案限期拆除决定与违法建设行为的事实、性质、情节以及违法程度的适当性，缺乏合理性”，撤销了南综法拆决字[2017]20049号《限期拆除决定书》，并责令被告市南执法局在法定期限内重新作出行政行为。2018年11月26日，以同一事实、依据同一理由作出与被撤销的原行政行为相同的南综法拆告字[2018]第20036号《限期拆除决定书》。原告不服，向被告市南区政府申请行政复议。2019年2月12日，被告市南区政府作出青南政复决字[2019]10号《行政复议决定书》，认为被告市南执法局根据新的调查实施对原告作出的[2018]第20036号《限期拆除决定书》不违反合法性及适当性原则，维持了涉案《限期拆除决定书》。原告认为，原告临建房屋与其他无任何许可、规划手续私搭乱建等违法行为明显不同，被告市南执法局忽略历史事实，未充考虑原告搭建临建房屋的历史原因及性质、情节等因素，径行作出涉案限期拆除处理决定，违反了行政行为的适当性原则。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，人民法院判决行政机关重新作出行政行为的，行政机关不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。被告市南执法局依据同一事实和理由作出与被撤销的原行政行为相同的行政行为，违反了行政合法性原则，依法应属无效。被告市南区政府对被告市南执法局错误的行政行为予以维持，属于事实认定不清、法律适用错误。原告特诉至法院，请求法院依法判令：一、撤销被告青岛市市南区综合行政执法局于2018年11月26日作出的南综法拆决字[2018]第20036号《限期拆除决定书》及被告青岛市市南区人民政府于2019年2月12日作出的青南政复决字[2019]10号《行政复议决定书》；二、本案诉讼费用由二被告承担。
原告向本院提交以下证据：
1、（2017）第20049号限期拆除决定书，证明被告市南执法局在2017年8月29日作出拆除的行政处罚行为；
2、（2018）鲁02行终315号行政判决书，证明被告市南执法局的南综法拆决字[2017]20049号《限期拆除决定书》已被中院撤销，终审生效判决责令其重新作出行政行为；
3、[2018]第20036号《限期拆除决定书》，证明2018年11月26日被告市南执法局再次对原告作出限期拆除决定，该决定与被终审判决撤销的行政行为依据的事实和理由相同，处罚内容也相同；
4、被告市南区政府的青南政复决字[2019]10号《行政复议决定书》，证明被告市南区政府对被告市南执法局错误的行政行为予以维持，属事实认定不清。
被告市南执法局辩称，一、涉案建筑物未办理建设工程规划许可证事实清楚。被告市南执法局提交的《现场勘验（检查）笔录》、《取证照片》、青岛市城建委城建处和青岛市市南区城市建设局的复函等证据证明，原告在莘县××××号搭建彩钢瓦建筑物4处，面积分别为125平方米、280平方米（共二层）、56平方米（共二层）、15平方米，在莘县××××号斜对面搭建砖混结构建筑物1处，面积70平方米，合计5处，面积共计546平方米，未办理建筑工程规划许可证。二、被告适用法律正确。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第二项规定：“市和各区城市管理行政执法机关依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为”。原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，被告市南执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第二项的规定，作出南综法拆决字[2018]第20036号《限期拆除决定书》适用法律正确。三、被告作出的南综法拆决字[2018]第20036号《限期拆除决定书》程序合法。被告市南执法局于2018年9月12日签收（2018）鲁02行终315号《行政判决书》，于2018年11月5日进行现场勘查、拍照取证，根据查明的事实及相关法律规定，先后向原告作出《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》并依法送达，程序合法。四、莘县××××号原房屋拆迁时，原告已取得了相应的货币补偿款2300余万元，涉案房屋并非依据《拆迁补偿协议》所建，且涉案房屋的建成年限早已超过法律规定的临时建筑批准的最长使用期限，根本没有补办手续的任何可能，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中规定的限期改正的情形，原告主张被告市南执法局违反行政行为的适当性原则的理由不成立。1、原告对于被拆除的莘县××××号原房屋已取得了相应的拆迁补偿。涉案《非住宅房屋拆迁补偿协议》，明确拆迁补偿方式是“货币补偿”，对于原告在拆迁范围内的莘县××××号房屋，建筑面积1989.73平方米，原告取得拆迁补偿款20364886.55元，另有拆迁补助费、经营性补偿、临时过渡补助费、速迁奖励费、货币补偿奖励、冷库设备费、自建房费、油库设备费等，补偿款合计23886490.75元。2、涉案《拆迁补偿协议》中有关临建办公房屋的事项并未实施，涉案房屋并非依据《拆迁补偿协议》所建。《拆迁补偿协议》第5条“其他”中的第2项约定的并不是给予原告房屋补偿，而是“在原址建设二层临建房屋用于办公使用”，其目的应是解决原告拆迁过程中临时办公所用。根据青岛市市南区城市建设局给被告市南执法局的回函，有关临建办公房屋的事项并未实施，故涉案建筑并非依据《拆迁补偿协议》所建。3、原告提交的青岛市城乡建设委的函中没有关于涉案建筑的相关内容。青建函字[2010]196号《青岛市城乡建设委员会关于解决青岛市海洋与渔业局机关服务中心用地的函》内容为：“由于快速路三期桥梁建设占用贵中心部分土地及经营办公场所，码头使用受到一定影响，考虑到贵中心的实际情况，我委正协调市相关部门，拟采用码头打桩托台的方式向前延伸，增加土地使用面积，用于改善贵中心的生产经营环境。如此方案不能实施，我委将继续协调国土部门在码头附近寻找土地进行等价置换，待寻找到土地后，经市政府同意组织实施”。4、涉案建筑的使用期限早已超过法律规定的临时建筑批准的最长使用期限，根本没有补办手续的任何可能。《山东省城乡规划条例》（2012年版）第五十二条第二款规定：“临时建设工程使用期限不得超过两年。确需延期使用的，应当在使用期满三十日前，向城乡规划主管部门申请办理延期使用手续。延期不得超过两次，每次延期使用期限不得超过一年。”根据上述规定，临时建筑的使用期限最长为四年，而涉案建筑的使用期限早已超过法律规定的临时建筑批准的最长使用期限，根本没有补办手续的任何可能。另外，原告一直强调自2011年3月份起，原告及其上级主管部门青岛市海洋与渔业局多次向青岛市城乡建设委员会、青岛市市南区开发建设局等有关部门发函，提交相关材料，请求解决经营场所安置问题及办公用房问题，在长达8年的时间里，涉案建筑仍未取得相应的审批手续。该事实也证明涉案建筑不存在限期补办手续的客观条件。因此，本案的情形不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条中规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”的情形。被告市南执法局依据该法第六十四条中“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”的规定，对原告作出涉案《限期拆除决定书》，处罚适当，并不存在违反行政行为的适当性原则的情形。五、被告市南执法局根据山东省青岛市中级人民法院判决的要求,对涉案建筑重新进行勘验,并向青岛市城乡建设委员会和青岛市市南区城市建设局发函,落实相关情况,根据重新调查落实的结果,作出了涉案《限期拆除决定书》，本案不符合《行政诉讼法》第七十一条规定的情形；原告提出的被告市南执法局依据同一事实和理由作出与被撒销的原行政行为相同的行政行为,违反行政合法性原则,依法应属无效的理由不能成立。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”而在本案中,被告市南执法局根据青岛市中级人民法院(2018)02行终315号《行政判决书》第三项责令市南区综合行政执法局在法定期限内重新作出行政行为的判决内容，对莘县××××号及斜对面未办理建设工程规划许可证搭建建筑物的情况重新进行了现场勘验，发现原告已自行拆除1处,搭建的建筑物由原先的6处变成5处；被告市南区政府同时按照判决要求，分别于2018年9月25日、2018年10月12日向青岛市城乡建设委员会和青岛市市南区城市建设局发函，落实相关情况。根据重新调查落实的结果，于2018年11月20日和2018年11月26日对原告作出了涉案《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》，要求原告于2018年12月3日前自行拆除上述违法建筑。因此本案并不符合《行政诉讼法》第七十一条“以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为“的规定。综上，被告市南执法局所作的涉案《限期拆除决定书》认定事实清楚、适用法正确、程序合法，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院查明事实,依法驳回原告的诉讼请求。
被告市南执法局在法定期限内向本院提交以下证据：
1、（2018）鲁02行终315号《行政判决书》，证明该判决责令被告市南执法局在法定其限期内重新作出行政行为；
2、《关于落实莘县××××号建筑物相关情况的函》（2018-9-25），证明被告市南执法局依据判决要求，致函青岛市城乡建设委员会，落实涉案拆迁补偿协议的履行情况；
3、《关于落实莘县××××号建筑物相关情况的复函》（2018-11-2），证明青岛市城乡建设委城建处复函，建议市南执法局向市南区开发建设局及协议签订的相关单位进行咨询；
4、《关于落实莘县××××号建筑物相关情况的函》（2018-10-12），被告市南执法局依据判决要求，落实涉案拆迁补偿协议的履行情况；
5、《关于落实莘县××××号建筑物相关情况的复函》（2018-11-5），证明青岛市市南区城市建设局复函，拆迁补偿协议中其他栏涉及的二层临建房屋情况并未实施；
6、现场勘验（检查）笔录；
7、取证照片；、
证据6-7证明原告违法事实。
8、《限期拆除告知书》及送达回证、视频，证明被告市南执法局向原告送达了《限期拆除告知书》；
9、《限期拆除决定书》及送达回证、视频，证明被告市南执法局向原告送达了《限期拆除决定书》；
10、见证人工作证复印件，证明见证人身份情况；
11、（2018）鲁02行终315号《行政判决书》送达回证；
12、延期办结告知书及送达回证，证明被告市南执法局于2018年9月12日签收行政判决，于2018年11月5日依法办理延期手续，在法定期限内作出限期拆除决定书，程序合法。
被告市南区政府辩称，一、被告市南区政府作出的行政复议决定程序合法。被告市南区政府于2018年12月20日受理案件后，于2019年2月12日作出涉案《行政复议决定书》并送达原告，被告市南区政府对行政复议案件的受理、审查符合行政复议法的规定，且在法定的60日期限内作出了行政复议决定书并合法送达给区综合执法局和原告，被告市南区政府作出的行政复议决定程序合法。二、被告市南区政府作出行政复议决定的实体内容合法，适用法律正确。首先，根据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第一款规定，被告市南区区综合执法局对于查处违反城市规划管理规定的行为拥有法定的职权。其次，被告市南执法局不存在原告所诉称的以同一事实和理由作出与被撤销的原行政行为相同的行政行为，被告市南区政府所作的维持决定事实认定清楚。本案中，被告市南执法局作出涉案《限期拆除决定书》依据的案件事实是:原告在市南区莘县××××号米办理建设工程规划许可证搭建建筑物面积共计546平方米,其中在莘县路号院内搭建4处,面积为476平方米;在莘县××××号斜对面搭建建筑物1处,面积为70平方米。而被青岛市中级人民法院所撤销的南综法拆决字[2017]20049号《限期拆除决定书》中所认定的违法事实是:原告在市南区莘县××××号未办理建设工程规划许可证的情况下,搭建建筑物共计6处,面积共计450平方米。其中莘县××××号搭建彩钢瓦、砖混结构建筑物5处,面积为430平方米；在莘县××××号斜对面搭建砖混结构建筑物1处,面积为20平方米。有现场勘验(检查)笔录及取证照片等为证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十条:“人民法院判决被告重新作出行政行为,被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同,但主要事实或者主要理由有改变的,不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形。”,鉴于上述分析,本案中的原告主要违法事实发生了改变,被告市南执法局作出涉案《限期拆除决定书》不存在原告诉称的以同一事实作出与被撤销的原行政行为相同的行政行为，被告市南区政府所作的维持决定事实认定清楚。第三，被告市南区政府适用法律正确。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及第六十四条的规定可知，任何建设单位或者个人进行建筑物、构筑物等工程建设的，均应当申请办理建设工程规划许可证。否则,县级以上地方人民政府城乡规划主管部门有权作出限期拆除的决定。具体到本案中,原告在莘县××××号及斜对面未办理建设工程规划许可证搭建建筑物的行为，明显违反了《中华人民共和国城乡规划法》的上述规定。被告市南区政府对于市南执法局依法作出的《限期拆除决定书》以及《限期拆除公告书》子以维持，适用法律完全正确。综上,被告市南区政府所作行政复议决定事实清楚、适用法律正确，程序合法。原告请求撤销该行政复议决定无事实及法律依据,请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告市南区政府在法定期限内向本院提交以下证据：
1、行政复议申请书、送达地址确认书、受理通知书及送达回执，证明被告市南区政府审查了原告行政复议申请后在法定期限内依法做出了受理决定并送达给了原告；
2、证据清单，证明原告向被告市南区政府提交了证据；
3、提出答复通知书、行政复议答复书及送达回证，证明被告市南执法局接到被告市南区政府通知后，在法定期限内提交了书面答复意见，并提交了其作出行政行为的证据；
4、青南政复决字[2019]10号《行政复议决定书》，证明被告市南区政府依据各方证据作出了行政复议决定；
5、邮寄送达详单及送达回证，证明被告已将行政复议决定书合法送达原告及被告市南区区综合执法局。
经庭审质证，被告市南执法局、被告市南区政府对原告证据质证如下：对证据1、2真实性无异议；对证据3真实性无异议，证明事项有异议，理由同答辩状；证据4真实性无异议，证明事项有异议，理由同答辩状。
原告对被告市南执法局证据质证如下：对证据1真实性无异议，该判决书第十三页认定被告市南执法局所作涉案决定认定事实不清，未充分考虑拆除决定与违法建设行为的事实、性质、情节及违法程度的适当性，缺乏合理性，依法应予纠正，也就是说终审判决已经对被告市南执法局错误行为进行了依法认定，要求撤销，但被告市南执法局又依据同一事实和理由作出相同的行政行为违反行政法规定；证据2至12真实性均无异议，包括执法程序无异议，但是第二次行政行为是违反法律规定的。被告依据同一事由作出相同行为违法。
原告对被告市南区政府证据质证如下：对证据1-5真实性无异议，对复议程序本身无异议，但是被市南区政府对被告市南执法局作出的违法行政行为，予以维持属于事实认定不清。
经庭审质证，本院对原、被告证据认证如下：
原告对二被告证据真实性无异议，本院予以确认。
二被告对原告证据真实性无异议，本院予以确认。
经审理查明，本案原告原名系“青岛市海洋与渔业局机关服务中心”，于2014年5月更为现名。2010年6月10日，原告与青岛市市南区开发建设局签订协议编号G-31号（自管）《非住宅房屋拆迁补偿协议》，该协议约定原告在拆迁范围内莘县××××号非住宅房屋一处进行货币补偿，第六条双方约定的其他事项第五款其他中记载:“1、其加油站共计：155.52㎡，因重点工程施工拆除，需在原址移位，由市建委协调有关部门给予办理相应手续。2、青岛市海洋与渔业局机关服务中心在原址建设二层临建房屋用于办公使用，由区政府出面协助办理相关手续”。2010年9月26日，青岛市城乡建设委员会向原告作出青建函字[2010]196号《关于解决青岛市海洋与渔业局机关服务中心用地的函》，该函载明“由于快速路三期桥梁建设占用贵中心部分土地及经营办公场所，码头使用受到一定影响，考虑到贵中心的实际情况，我委正协调市政府相关部门，拟采用码头打桩托台的方式向前延伸，增加土地使用面积，用于改善贵中心的生产经营环境。如此方案不能实施，我委将继续协调国土部门在码头附近寻找土地进行等价置换，待寻找到土地后，经市政府同意组织实施”。2011年以来，原告及其上级主管部门曾多次向青岛市城市建设委员会及青岛市市南区开发建设局发函，请求解决安置问题及办公用房问题，一直未予解决。
2017年8月25日，被告市南执法局到上述协议中提及的青岛市市南区莘县路81号处进行现场检查，现场勘验（检查）笔录记载：原告在莘县××××号搭建彩钢瓦、砖混结构建筑物伍处，面积为125㎡（长25m×宽5m）、180㎡（长15m×宽6m×2）、70㎡（长7m×宽5m×2）、25㎡（长5m×宽5m）、30㎡（长6m×宽5m），在莘县××××号斜对面搭建砖混结构建筑物壹处，面积为20㎡（长5m×宽4m），合计共6处，450平方米，现场未能提供相关管理部门的行政审批手续，已拍照取证。
2017年8月25日，被告市南执法局作出南综法拆告字[2017]第20049号《限期拆除告知书》，查实原告在市南区莘县××××号搭建彩钢瓦、砖混结构建筑物6处，面积合计为450平方米，未办理建设工作规划许可证，责令原告于2017年9月4日前自行拆除该违法建筑物，并告知原告享有陈述申辩权。原告在法定期限内未提出陈述申辩意见。2017年8月29日，被告市南执法局作出南综法拆决字[2017]第20049号《限期拆除决定书》，认为原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，依据《青岛市城市管理相对集中处罚权条例》第五条第一款第二项和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，限于2017年12月3日前自行拆除该违法建筑物。原告不服，于2017年9月26日向被告市南区政府申请行政复议。2017年9月27日，被告市南区政府依法受理该行政复议申请，并向被告市南执法局作出《提出答复通知书》，要求被告市南执法局自接到申请书副本之日起10日内，对该行政复议申请提出书面答复和当初作出该行政行为的证据、依据及其他有关材料。2017年9月28日，被告市南执法局分别向青岛市市南区城市建设局（原青岛市市南区开发建设局）及青岛市规划局市南分局发出南综法函字[2017]33号《关于落实市南区莘县××××号建筑物情况的函》及南综法函字[2017]34号《关于落实市南区莘县××××号建筑物是否办理相关手续的函》。南综法函字[2017]33号函称“前期按照区政府要求，在综合整治小港湾时，我局对青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号搭建的建筑物进行立案查处。经查，青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号共搭建建筑物6处，面积共计450平方米。当事人提供了和贵局签订的《非住宅房屋拆迁补偿协议》等证据。鉴于上述情况，特致函贵局，请贵局对青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号搭建的建筑物是否办理相关手续情况给予落实。”南综法函字[2017]34号函称“前期按照区政府要求……面积共计450平方米。当事人提供了青岛市城乡建设委员会《关于解决青岛市海洋与渔业局机关服务中心用地的函》（青建函字[2010]196号）和《非住宅房屋拆迁补偿协议》等证据。鉴于上述情况，特致函贵局，请贵局对青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号搭建的建筑物是否在贵处办理了相关审批手续予以确认”。2017年9月30日，青岛市市南区城市建设局向被告市南执法局作出南城建函[2017]60号《关于落实市南区莘县××××号建筑物情况的复函》，该复函称“经查阅拆迁档案，2010年6月10日，青岛市海洋与渔业局机关服务中心（原青岛市海洋与水产局机关服务中心）与原市南区开发建设局签订了（自管）《非住宅房屋拆迁补偿协议》，协议编号G-31号，与贵局提供的协议扫描件一致。经落实，协议中其他栏涉及的‘青岛市海洋与渔业机关服务中心在原址建设二层临建房屋用于办公使用，由区政府出面协助办理相关手续’并未实施。”2017年9月30日，青岛市规划局市南分局向被告市南执法局作出《关于落实市南区莘县××××号建筑物是否办理相关手续的复函》，该复函称“经核查我局2008年以来相关业务档案，未查到青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号搭建建筑的相关资料。”2017年9月30日，被告市南执法局向被告市南区政府提交《行政复议答复书》及证据。2017年11月1日，被告市南区政府作出青南政复决字[2019]10号《行政复议决定书》，决定予以维持。
另查明，原告不服上述限期拆除决定及行政复议决定，于2017年11月15日起诉至本院，本院于2018年1月25日作出（2017）鲁0202行初270号行政判决书，经审理驳回了原告的诉讼请求。原告不服提出上诉，山东省青岛市中级人民法院于2018年9月4日作出（2018）鲁02行终315号行政判决书，认为“《中华人民共和国行政强制法》第五条规定，行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。本案中，上诉人涉案建筑物未取得建设工程规划许可证，被上诉人市南执法局对其进行查处，系其依法履行职责的行为。但依照上述规定，被上诉人市南执法局在对上诉人作出涉案限期拆除处理决定前，应当以事实为依据，结合上诉人涉案违法行为的性质、情节等，作出适当的处理决定。从查明的案件事实看，上诉人为配合城市重点工程建设，在约定了加油站等原址移位、原址建设二层临建办公用房屋，由市城乡建设委员会、区政府协调有关部门给予办理相应手续的条件下，与青岛市市南区开发建设局签订了《非住宅房屋拆迁补偿协议》，将原来有房产证的办公用房等设施予以拆除，而在原址移位临建房屋进行经营。从青岛市城乡建设委员会《关于解决青岛市海洋与渔业局机关服务中心用地的函》、《青岛市城乡建设委员会关于快速路三期工程涉及三家单位岸壁码头前移有关问题的会议纪要》等文件，可以看出上诉人在涉案地块建设临时办公用房是为配合快速路建设，经过有关部门同意的。而且，自2011年3月份起，上诉人及其上级主管部门青岛市海洋与渔业局按照协议约定，也多次向青岛市城乡建设委员会、青岛市市南区开发建设局等有关部门发函、提交有关材料，请求解决经营场所安置问题及办公用房问题，有关手续也在协调办理。因此，上诉人的违法建设情形与其他无任何许可、规划手续私搭乱建等违法行为明显不同。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。上述规定，对于未取得建设工程规划许可证的违法建筑的处理，分不同情形规定了不同的处理方式，并非一经认定为违法建筑均应限期拆除。结合本案的实际情况，在政府有关部门已经对涉案建筑物有相应承诺的情况下，具有采取补救措施完善有关手续或调整地块，以减少或消除对规划实施影响的条件。因此，被上诉人市南执法局应当结合上述实际情况，依照前述规定，综合考虑上诉人违法行为的事实、性质、情节和对有关规划的影响程度，作出适当的处理，避免行政执法给上诉人造成不应有的经济损失。另外，对于被上诉人市南执法局责令上诉人限期拆除的涉案建筑中，上述协议约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公用房是否已经建设，是否在涉案限期拆除建筑的范围内等事实均未查清。二审庭审中，被上诉人市南执法局也认可限期拆除的建筑物中确有两处是二层建筑，但未能说明房屋的用途是否是办公用房。虽然被上诉人市南执法局分别向青岛市市南区城市建设局及青岛市规划局市南分局发函调查，但并未向协议约定的协调单位青岛市城乡建设委员会调查了解情况。因此，在对涉案拆迁协议约定涉及的建筑未查明的情形下，被上诉人市南执法局径行决定全部予以限期拆除，显然事实不清，如处置不当，将严重影响上述青岛市市南区开发建设局与上诉人签订的《非住宅房屋拆迁补偿协议》的履行,以及青岛市城乡建设委员会的有关文件对上诉人作出承诺的公信力，有悖于信赖利益保护原则。综上，被上诉人市南执法局所作涉案限期拆除决定，认定事实不清，未充分考虑涉案限期拆除决定与违法建设行为的事实、性质、情节以及违法程度的适当性，缺乏合理性，依法应予纠正。被上诉人青岛市市南区人民政府所作维持被上诉人市南执法局涉案限期拆除决定的行政复议决定不当，依法应一并撤销。原审法院判决适用法律错误，依法应予撤销”，据此撤销了本院的（2017）鲁0202行初270号行政判决书，以及二被告的上述限期拆除决定和行政复议决定，并责令被告市南执法局在法定期限内重新作出行政行为。
再查明，被告市南执法局于2018年9月12日签收上述（2018）鲁02行终315号行政判决书，于2018年9月25日向原青岛市城乡建设委员会（现已组建为青岛市自然资源和规划局）发出《关于落实莘县××××号建筑物相关情况的函》（南综法函字[2018]55号），称“我局对青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号搭建的建筑物进行立案查处。经查，青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号及斜对面搭建建筑物共6处，面积共计450平方米。当事人提供了贵局《关于解决青岛市海洋渔业局机关服务中心用地的函》（青建函字[2010]196号）、《青岛市城乡建设委员会关于快速路三期工程涉及三家单位岸壁码头前移有关问题的会议纪要》（[2010]第28号）及《非住宅房屋拆迁补偿协议》等证据。鉴于上述情况，特致函贵局，请贵局对《非住宅房屋拆迁补偿协议》中约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公楼是否已经建设、二层临建办公楼是否在我局查处的6处建筑范围内等情况给予落实”。原青岛市城乡建设委城建处于2018年11月2日出具《青岛市城乡建设委员会关于落实莘县××××号建筑物情况的复函》，称“胶宁高架快速路三期工程于2011年建成投入使用，根据该项目规划设计方案，工程建设须征收海洋与渔业局机关服务中心临近码头的部分土地及经营办公场所。因项目征迁工作由贵区（市南区开发建设局）负责具体组织实施，《非住宅房屋征收补偿协议》中约定的相关内容，建议贵局向区开发建设局及该协议签订的相关单位进行咨询。”2018年10月12日，被告市南执法局向青岛市市南区城市建设局发出《关于落实莘县××××号建筑物相关情况的函》（南综法函字[2018]60号），称“我局对青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号搭建的建筑物进行立案查处。经查，青岛市水生生物资源养护和管理中心在莘县××××号及斜对面搭建建筑物共6处，面积共计450平方米。当事人提供了贵局《非住宅房屋拆迁补偿协议》。鉴于上述情况，特致函贵局，请贵局对《非住宅房屋拆迁补偿协议》中约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公楼是否已经建设、二层临建办公楼是否在我局查处的6处建筑范围内等情况给予落实”。2018年11月5日，青岛市市南区城市建设局出具《市南区城市建设局关于落实市南区莘县××××号建筑物相关情况的复函》，称“经查阅拆迁档案，青岛市海洋与渔业局机关服务中心（原青岛市海洋与水产局机关服务中心）于2010年6月10日签订了《（自管）非住宅房屋拆迁补偿协议》（协议编号：G-31号），与贵局提供的协议扫描件一致。经落实，协议中其他栏涉及的‘青岛市海洋与渔业机关服务中心在原址建设二层临建房屋用于办公使用，由区政府出面协助办理相关手续’并未实施。”
2018年11月5日，被告市南执法局向原告出具《延期办案告知书》，称“我局于2018年9月12日收到山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02行终315号《行政判决书》，因本案案情复杂，不能在法定期限内办结。根据《山东省行政程序规定》第九十三条第三款的规定，本案延期至2018年12月11日前办结”。
2018年11月20日，被告市南执法局到青岛市市南区莘县路81号进行现场检查，现场勘验（检查）笔录记载：原告在莘县××××号搭建彩钢瓦建筑物肆处，面积分别为125㎡（长25m×宽5m）、280㎡(长14m×宽10m×2层)、56㎡(长7m×宽4m×2层)、15㎡（长5m×宽3m），在莘县××××号斜对面搭建砖混结构建筑物壹处，面积为70㎡（长14m×宽5m），合计共伍处，面积546平方米，现场未能提供相关管理部门的行政审批手续，已拍照取证。
2018年11月20日，被告市南执法局作出南综法拆告字[2018]第20036号《限期拆除告知书》，告知原告查实其在市南区莘县××××号搭建彩钢瓦结构建筑物肆处、斜对面搭建砖混结构建筑物壹处，合计伍处面积为546平方米，未办理建设工作规划许可证，责令原告于2018年12月3日前自行拆除该违法建筑物，并告知原告享有陈述申辩权，并于同日留置送达原告。原告在法定期限内未提出陈述申辩意见。2018年11月26日，被告市南执法局作出涉案《限期拆除决定书》，并于同日留置送达原告。原告不服，于2018年12月19日向被告市南区政府申请行政复议，被告市南区政府于2019年2月12日作出涉案《行政复议决定书》予以维持。原告不服，遂提起本案行政诉讼。
本院认为，被告市南执法局作出的涉案限期拆除决定系其原作出的限期拆除决定因事实认定、法律适用存在问题、错误被二审终审法院判决撤销后重新作出，生效判决具有终局性、权威性，对当事人、法院均具有约束力，故应重点审查涉案限期拆除决定是否系符合上述相关二审生效判决的要求，对认定事实及法律适用等方面指出的问题、错误重新进行落实、纠正后作出。山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02行终315号行政判决书认为：从查明的案件事实看，原告为配合城市重点工程建设，在约定了加油站等原址移位、原址建设二层临建办公用房屋，由市城乡建设委员会、区政府协调有关部门给予办理相应手续的条件下，与青岛市市南区开发建设局签订了《非住宅房屋拆迁补偿协议》，将原来有房产证的办公用房等设施予以拆除，而在原址移位临建房屋进行经营。从青岛市城乡建设委员会《关于解决青岛市海洋与渔业局机关服务中心用地的函》、《青岛市城乡建设委员会关于快速路三期工程涉及三家单位岸壁码头前移有关问题的会议纪要》等文件，可以看出原告在涉案地块建设临时办公用房是为配合快速路建设，经过有关部门同意的。而且，自2011年3月份起，原告及其上级主管部门青岛市海洋与渔业局按照协议约定，也多次向青岛市城乡建设委员会、青岛市市南区开发建设局等有关部门发函、提交有关材料，请求解决经营场所安置问题及办公用房问题，有关手续也在协调办理。因此，原告的违法建设情形与其他无任何许可、规划手续私搭乱建等违法行为明显不同。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对于未取得建设工程规划许可证的违法建筑的处理，分不同情形规定了不同的处理方式，并非一经认定为违法建筑均应限期拆除。结合本案的实际情况，在政府有关部门已经对涉案建筑物有相应承诺的情况下，具有采取补救措施完善有关手续或调整地块，以减少或消除对规划实施影响的条件。被告市南执法局责令原告限期拆除的涉案建筑中，上述协议约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公用房是否已经建设，是否在涉案限期拆除建筑的范围内等事实均未查清，未能说明其限期拆除的建筑物中的两处二层建筑的用途是否是办公用房，亦未向协议约定的协调单位青岛市城乡建设委员会调查了解情况。因此，在对涉案拆迁协议约定涉及的建筑未查明的情形下，被告市南执法局径行决定全部予以限期拆除，显然事实不清，未充分考虑涉案限期拆除决定与违法建设行为的事实、性质、情节及违法程度的适当性，缺乏合理性，依法应予纠正。因此，被告市南执法局应针对二审生效判决指出的问题，落实《非住宅房屋拆迁补偿协议》中约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公用房是否已经建设，是否在涉案限期拆除建筑的范围内，其限期拆除建筑物中的两处二层建筑是否系办公用房，并应向青岛市城乡建设委员会调查了解情况，在查明上述事实的基础上，视情况责令采取补救措施完善有关手续或调整地块，以减少或消除对规划实施影响的条件。
而本案中，被告市南执法局在重新作出涉案限期拆除决定时，在事实认定方面重新调查了以下内容：一是于2018年9月25日、2018年10月12日向原青岛市城乡建设委员会、青岛市市南区城市建设局发函要求落实“《非住宅房屋拆迁补偿协议》中约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公楼是否已经建设、二层临建办公楼是否在我局查处的6处建筑范围内等情况”。对此，原青岛市城乡建设委城建处在复函中称“胶宁高架快速路三期工程于2011年建成投入使用，根据该项目规划设计方案，工程建设须征收海洋与渔业局机关服务中心临近码头的部分土地及经营办公场所。因项目征迁工作由贵区（市南区开发建设局）负责具体组织实施，《非住宅房屋征收补偿协议》中约定的相关内容，建议贵局向区开发建设局及该协议签订的相关单位进行咨询。”从该复函的表述来看，原青岛市城乡建设委员会在复函中仅建议其向青岛市市南区城市建设局及相关单位咨询，并未给出明确意见；青岛市市南区城市建设局在复函中称“经落实，协议中其他栏涉及的‘青岛市海洋与渔业机关服务中心在原址建设二层临建房屋用于办公使用，由区政府出面协助办理相关手续’并未实施。其他情况我局尚不掌握，建议以当事人提供的相关合法有效手续为准”，该复函中的表述与相关被撤销的复议决定作出前出具的复函完全相同。故被告市南执法局虽然根据二审生效判决的要求重新发函落实相关情况，但回函的内容与相关被撤销的复议决定作出前出具的复函并无实质不同，对于协议中约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公楼是否已经建设、二层临建办公楼是否在查处的相关建筑范围内等事实并未查清。二是于2018年11月20日对现场重新进行了勘验及拍照取证，查实原告在莘县××××号搭建彩钢瓦建筑物肆处，面积分别为125㎡（长25m×宽5m）、280㎡(长14m×宽10m×2层)、56㎡(长7m×宽4m×2层)、15㎡（长5m×宽3m），在莘县××××号斜对面搭建砖混结构建筑物壹处，面积为70㎡（长14m×宽5m），合计共伍处，面积546平方米。而原限期拆除决定的现场勘验（检查）笔录及取证照片查实，原告在莘县××××号搭建彩钢瓦、砖混结构建筑物伍处，面积为125㎡（长25m×宽5m）、180㎡（长15m×宽6m×2）、70㎡（长7m×宽5m×2）、25㎡（长5m×宽5m）、30㎡（长6m×宽5m），在莘县××××号斜对面搭建砖混结构建筑物壹处，面积为20㎡（长5m×宽4m），合计共陆处，450平方米。从勘验方式来看，被告市南执法局采取与上次相同的方式，仅通过外部拍照取证、测量面积的方式对建筑物的外观进行了勘验，而未到建筑物内部进行进一步勘验，以及必要时走访落实相关人员，查实建筑物的使用性质是否为办公用房等；从勘验的结果来看，涉案建筑仅在勘验的面积上有变动，数量由6处变为5处，其中一处系原告自行拆除，在涉案建筑位置等方面无实质变化。因此，被告市南执法局虽然采取发函落实及重新勘验的方式，但并未查清二审生效判决要求落实的协议中约定的加油站是否原址移位、原址建设的二层临建办公楼是否已经建设、二层临建办公楼是否在查处的6处建筑范围内等事实。其次，在法律适用方面，在未根据二审生效判决查清相关事实的基础上，被告市南执法局仍依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条和《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第一款第二项之规定，要求被告在指定日期前自行拆除全部违法建筑，未按照相关二审生效判决要求充分考虑违法建设行为的事实、性质、情节及违法程度的适当性，缺乏合理性，其适用依据及处理方式与被撤销的其作出的原限期拆除决定并无本质区别，故被告市南执法局重新作出的涉案限期拆除决定与其原作出的限期拆除决定并无实质不同，系以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”之规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十条第三款“行政机关以同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第七十条、第七十一条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第九十六条的规定处理”之规定，依法应予撤销。被告市南区政府作出涉案《行政复议决定书》对涉案《限期拆除决定书》予以维持，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十六条第四款“人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定”，依法亦应一并撤销。被告所作相关辩称缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。另，本院认为，涉案限期拆除决定不具有行政处罚的性质，应系行政处理行为，被告市南区综合行政执法局在涉案《限期拆除决定书》中将涉案限期拆除决定表述为“行政处罚”不准确，在此予以指正。被告市南执法局还提出追加青岛市市南区城市建设局、青岛市住房和城乡建设局（原青岛市城乡建设委员会）为第三人的申请，该申请缺乏法律依据，本院不予支持。综上，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十条、第一百三十六条之规定，判决如下：
一、撤销被告青岛市市南区综合行政执法局于2018年11月26日作出的南综法拆决字[2018]第20036号《限期拆除决定书》；
二、撤销被告青岛市市南区人民政府于2019年2月12日作出的青南政复决字[2019]10号《行政复议决定书》；
三、责令被告青岛市市南区综合行政执法局在法定期限内重新作出行政行为。
案件受理费人民币50元，由二被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 叶长青
人民陪审员 范立云
人民陪审员 于 萍
二〇一九年五月十六日
书 记 员 孙 旻