山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终2619号
上诉人（原审原告）：代瑞芹，女，1957年4月3日出生，汉族，住平度市。
委托诉讼代理人：李娜，山东明颖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平度市人民医院，住所地平度市扬州路112号。
法定代表人：李鹏，院长。
委托诉讼代理人：陈吉才，山东天正平律师事务所律师。
上诉人代瑞芹因与被上诉人平度市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
代瑞芹上诉请求：依法改判被上诉人多支付上诉人损失7万元；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，请求依法予以改判。1、关于上诉人在平度市人民医院第一次治疗的医疗费32302.45元及由此产生的误工费、护理费和伙食补助费，被上诉人应按照50%比例予以支付。根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的司法鉴定意见书第五项分析说明中明确说明相关情况，医院对患者术前未能完善相关辅助检查明确是否合并膝关节软组织如韧带、半月板损伤存在不足，不利于明确诊断以及一期手术或者二期手术的选择，因此，医院的诊疗工作存在过错，该过错对患者膝关节病损程度及需要二期手术具有不利影响。鉴定机构做出鉴定结论需要考虑因素第三条（3）医院在诊疗过程中存在的过错，可以看出就是被上诉人在诊疗过程中存在过错，从而导致医院在未明确诊断的情况下影响了被上诉人一期手术、二期手术的选择，也就是说被上诉人在第一次诊疗行为中因为漏诊而做出的治疗行为本身就存在过错，鉴定机构做出的鉴定结论是被上诉人在诊疗过程中存在医疗过错，这是前提，所谓因果关系是被上诉人的诊疗行为过错与上诉人的病情加重和二次手术存在因果关系。所以，一审法院认定以漏诊抗辩理由来不要求被上诉人支付第一次诊疗行为的医疗费、误工费、护理费、伙食补助没有事实和法律依据。因为对于被上诉人漏诊的行为，上诉人自身没有任何过错，其漏诊行为是上诉人是否进行复查都已经发生了漏诊，但是因为漏诊行为，导致被上诉人采取错误的手术方案，造成上诉人错过最佳治疗时间。2、对于上诉人主张的误工费、护理费是上诉人的实际损失，被上诉人应按照比例予以支付。3、伤残赔偿金计算错误，上诉人受伤时58岁，应按照20年计算伤残赔偿金。4、对于上诉人在被上诉人及青岛大学附属医院住院产生的医疗费共计67296.23元，被上诉人应全额进行赔付。本案属侵权案件，该案发生的医疗费是基于被上诉人的侵权行为所产生的赔偿请求权，而上诉人得以报销部分医疗费系基于另一合同关系，上诉人医疗费是否报销并不能作为减免侵权人赔偿的理由。5、后续治疗费应按照8000元予以赔付。因为后续治疗过程中产生相应的护理费、交通费等予以赔付。6、本案鉴定费17860元及去北京听证产生的交通费835元，是上诉人为了查明本案事实支出的实际支出，应全额赔付，不应按照比例认定。7、交通费认定过低，上诉人因为在被上诉人处住院16天，在青岛大学附属医院住院8天，且因为需要进行医疗过错鉴定进行听证，到北京实际花费交通费835元，一审认定1000元过低。8、精神损失费过低，上诉人因为被上诉人的错误诊疗行为，导致被上诉人采取错误的手术方案，使得上诉人自己左小腿疼痛难忍，且错过最佳治疗时间，无法正常行走，精神损害抚慰金明显过低。9、对于过错比例认定过低，鉴定报告中认定被上诉人的过错所考虑因素五条中占三条，其过错明显大于上诉人自身伤情，应按照50%赔偿为宜。
平度市人民医院辩称，北京法源司法科学证据鉴定中心做出的鉴定意见书分析，医院对患者左胫骨平台粉碎性骨折诊断明确，接受切开复位内固定术治疗具有手术适应症，但在术前未能完成相关辅助检查明确是否合并膝关节软组织如韧带、半月板损伤存在不足，不利于明确诊断以及一期手术或二期手术的选择，因此，医院的诊疗工作存在过错，该过错对患者膝关节病损程度加重以及需要二期手术具有不利影响。鉴定意见：平度市人民医院在对被鉴定人代瑞芹的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人代瑞芹膝关节病损程度加重以及需要二期手术的损害后果具有一定因果关系，医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从技术鉴定立场评价建议介于次要——同等因果关系程度范围。根据上述鉴定意见，被上诉人的过失医疗行为是“没有明确诊断是否合并膝关节软组织如韧带、半月板损伤”，即漏诊左下肢半月板、韧带的损伤，该过失医疗行为与上诉人代瑞芹膝关节病损程度加重以及需要二期手术的损害后果（即青岛大学附属医院的手术）具有一定因果关系，与上诉人代瑞芹第一次手术即在平度市人民医院手术治疗左胫骨平台粉碎性骨折没有因果关系。所以，被上诉人不应赔付上诉人第一次在被上诉人处住院期间的医疗费、护理费、伙食补助费。2、根据相关司法解释对伤残赔偿金的规定，伤残赔偿金的赔偿年限自定残之日起计算，上诉人定残时已满61周岁，一审法院按照19年计算伤残赔偿金正确。3、根据侵权责任的损失填平原则，人身损害赔偿的是受害人的实际损失，是补偿性赔偿。受害人不能因受伤害得到额外利益。所以，上诉人已经报销部分医疗费不应再次获得赔偿。4、上诉人主张的后续治疗费尚未实际发生，上诉人可以待实际发生后另行起诉，一审判决符合司法解释的相关规定，所以上诉人的第五个上诉理由不成立。5、鉴定费和交通费虽属于上诉人的损失，但被上诉人不是对上诉人的损失承担全部赔偿责任，一审判决被上诉人按照比例赔偿上诉人鉴定费、交通费有理有据。6、上诉人提交的交通费很多不是合法有效票据，一审法院酌情认定1000元交通费合情合理，上诉人的上诉理由不成立。7、被上诉人的过失医疗行为与上诉人左膝关节病损程度加重以及需要二期手术的损害后果具有一定因果关系。上诉人的原发病左下肢半月板、韧带损伤本身就构成伤残，因被上诉人无法举证证明漏诊加重的伤残等级，所以被上诉人对一审判决认定的“左膝关节损伤致残程度九级”承担赔偿责任，没有提起上诉。上诉人左下肢半月板、韧带损伤系原发损伤造成，不是被上诉人漏诊行为造成的。被上诉人是公立非营利性医院，只是漏诊的轻过失，不是重大过失，不是恶劣的侵权行为，一审认定对现有的九级伤残程度承担赔偿金及精神抚慰金，已经偏袒上诉人，精神抚慰金也属法官自由裁量范围，上诉人认为精神抚慰金过低，无事实和法律依据。8、根据鉴定意见，医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从技术鉴定立场评价建议介于次要——同等因果关系程度范围，所以一审法院判决被上诉人承担40%责任，已经照顾到上诉人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
代瑞芹向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计178654.58元，其中伤残赔偿金188704元（47176元×20年×20%）、误工费18322.5元（174.5元×105天）、护理费19893元（174.5元×24天×2人+174.5元×66天）、住院伙食补助费2400元（100元×24天）、医疗费67296.23元（32302.45元+34993.78元）、营养费1350元（30元×45天）、后续治疗费8000元、精神抚慰金10000元、交通费2835元、鉴定费17860元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年3月19日,原告因外伤到被告处就诊,诊断为:“1、左胫骨平台粉碎性骨折;2、左小腿开放伤:3、腹壁挫伤”,原告谨遵医嘱,住院治疗并进行手术,出院后,原告发现自己左小腿行动不便,随即到被告处进行复诊,被告诊断后,告知原告左胫骨交叉韧带及两根辅助韧带断裂。
一审法院认定事实：2016年3月19日,原告因被机器搅伤左小腿到被告处就诊,诊断为:“1、左胫骨平台粉碎性骨折;2、左小腿开放伤:3、腹壁挫伤”,住院治疗16天，共花费医疗费32228.45元。2017年2月13日，原告到被告复查，支付医疗费74元。2017年8月15日，原告到青岛大学附属医院住院治疗8天，入院诊断为“①膝关节前十字韧带损伤②骨折术后”，共花费34993.78元，原告支付医疗费25444.65元。2017年9月20日，原告到青岛大学附属医院检查治疗，支付135.2元。2018年4月20日，经一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，被告人民医院在对原告的诊疗过程存在医疗过错，与原告膝关节病损程度加重及需要二期手术的损害后果具有一定因果关系；医院医疗过错与原告损害后果之间的因果关系程度，从技术鉴定立场评价建议介于次要～同等因果关系程度范围。原告支付鉴定费15000元。2018年8月20日，经一审法院委托青岛青大司法鉴定所就原告伤残等级、护理时间及人数、误工期限、营养费用、后续治疗费进行鉴定，鉴定意见为1、原告左膝部损伤致残程度为伤残九级；2、原告护理时间建议为60-90天，护理人数建议住院期间2人护理，出院后1人护理，误工期限建议为90-120天，营养期限建议为30-60天；3、原告后续治疗费建议为6000-8000元，花费鉴定费2860元。被告对原告提交的原告失地证明、平度市人民医院门诊病历、住院病历、用药明细、青岛大学附属医院住院病历、用药明细、青岛大学附属医院门诊票据、住院收费票据、北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定报告、鉴定费支付回单、青岛青大司法鉴定所出具的鉴定报告、鉴定费发票均无异议，一审法院予以确认。对于有争议的部分，一审法院认定如下：1、对于平度市人民医院的费用结算单、门诊票据，被告以其过错是漏诊膝关节副韧带受伤，上述费用不是治疗副韧带受伤的费用，不应当列入赔偿范围为抗辩理由，一审法院认为平度市人民医院的费用结算单系原告因自身外伤住院治疗所产生，而根据双方无异议的北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定报告可以认定被告医院的过错在于术前未能完善相关辅助检查明确是否合并膝关节软组织如韧带、半月板损伤存在不足，医院的诊疗工作虽存在过错，系对患者膝关节病损程度加重及需要二期手术具有不利影响，并未对本次医疗费的增加产生影响，故本次医疗费用不应由被告赔偿，同理本次在被告处住院产生的护理费及伙食补助费均不应由被告承担。2、对于原告青岛大学附属医院住院产生的医疗费34993.78元，被告要求医保报销部分不予赔偿，一审法院认为青岛大学附属医院出具的医疗费发票显示医保统筹支付9545.13元，个人支付25444.65元，根据填补原则，原告的医疗费应当以其实际支出为限，故医保报销部分应当扣除，不应再赔偿。3、被告对原告提交的误工证明、单位证明、护理人员身份证明、工作单位证明、营业执照以没有工资表明细或者银行流水佐证不予认可，一审法院认为原告已满60周岁，其所提交的证据均系主观证据，未提供如工资卡银行流水记录等客观证据，无法认定原告继续从事工作，故对于误工费一审法院不予支持。对于护理费，应按照护工标准100元每天计算。4、根据原、被告双方无异议的青岛青大司法鉴定所鉴定意见认定原告左膝部损伤致残程度为九级，护理时间折中认定75天，护理人数住院期间2人护理，出院后1人护理，后续治疗费折中认定7000元，营养期限45天，被告认可营养费标准每天30元，一审法院予以确认。5、对于交通费，原告主张2835元，被告不认可，一审法院根据原告伤情、治疗及鉴定情况，酌情认定1000元。6、对于精神抚慰金，原告构成九级伤残，给其精神带来痛苦，但原告主张过高，一审法院酌定为2000元。
一审法院认为，原告因外伤到被告进行治疗，被告术前未能完善相关辅助检查以致漏诊。经委托鉴定，被告对原告的医疗行为存在过错，与原告膝关节病损程度加重及需要二期手术的损害后果具有一定因果关系；医院医疗过错与原告损害后果之间的因果关系程度，从技术鉴定立场评价建议介于次要～同等因果关系程度范围。原、被告双方对此鉴定意见均予以认可。根据上述鉴定意见，综合考量医院的过错程度、损害后果、原因力等因素，以被告人民医院承担40%的过错责任较为适宜。综上，原告的合理经济损失为：医疗费25579.85元、护理费8300元（100元×8天×2人+100元×67天）、鉴定费17860元（15000元+2860元）、残疾赔偿金179268.8元（47176元×19年×20%）、伙食补助费800元（100元×8天）、交通费1000元、精神抚慰金2000元、营养费1350元（30元×45天）、后续治疗费7000元，共计人民币243158.65元。原告的上述经济损失，应先由被告平度市人民医院赔偿精神抚慰金2000元，剩余部分241158.65元，由该医院按40%比例赔偿96463.46元。判决：一、被告平度市人民医院赔偿原告代瑞芹经济损失98463.46元（含精神抚慰金），限于判决生效后十日内履行；二、驳回原告代瑞芹的其他诉讼请求。案件受理费3873元，减半收取1936.5元，由原告代瑞芹负担869.5元，被告平度市人民医院负担1067元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案争议的焦点问题是：1、赔偿范围的认定及责任比例的划分；2、代瑞芹经济损失的认定。
焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。换言之，医疗机构承担赔偿责任需要满足以下构成要件：医疗机构和医务人员实施诊疗行为、患者因此遭受损害、诊疗行为和损害后果之间存在因果关系、医疗机构及其医务人员存在过错。具体到本案，代瑞芹因外伤到平度市人民医院住院治疗过程中，因该医院术前未能完善相关辅助检查对代瑞芹的伤情存在漏诊的情况，经一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对该医院是否存在医疗过错、过错与损害结果是否存在因果关系及损害结果的过失参与度等鉴定事项进行鉴定，鉴定意见为:平度市人民医院在对代瑞芹的诊疗过程中存在医疗过错，与代瑞芹膝关节病损程度加重及需要二期手术的损害后果具有一定因果关系；医院医疗过错与代瑞芹损害后果之间的因果关系程度，从技术鉴定立场评价建议介于次要～同等因果关系程度范围。根据对上述专门性问题所作出的鉴定意见能够查明的事实，平度市人民医院存在医疗过错，该过错与代瑞芹膝关节病损程度加重及需要二期手术的损害后果具有一定因果关系，因果关系参与度介于次要至同等的程度范围。因此，代瑞芹在平度市人民医院第一次治疗所产生的各项经济损失系其自身外伤所导致，上述关于因果关系的鉴定意见将该损失排除在外，即该损失与平度市人民医院的医疗过错之间不存在因果关系，代瑞芹主张该部分费用亦应由平度市人民医院进行相应赔偿的依据不足，本院不予支持。一审法院驳回代瑞芹该部分费用的请求并无不当，本院予以维持。综合考虑医院的医院过错、代瑞芹的损害后果、原因力大小，并根据上述鉴定意见，一审法院酌定平度市人民医院承担的赔偿责任比例适当，在鉴定意见的参考范围之内，本院予以维持。代瑞芹主张平度市人民医院按照50%的责任比例承担赔偿责任的依据不足，本院不予支持。
焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，代瑞芹所提交的工作证明、个体工商户的营业执照相互印证，能够证明代瑞芹在受伤之前并未丧失劳动能力，而平度市人民医院没有证据证明代瑞芹因外伤导致其完全丧失劳动能力，因此一审法院未支持代瑞芹的误工费损失，本院予以纠正。考虑到代瑞芹外伤对身体造成的影响，其劳动能力相对减弱，本院酌定代瑞芹的收入状况按照每天100元计算，结合误工时间的鉴定意见，其误工费损失为12000元（120天×100元），平度市人民医院应按照40%的比例赔付4800元。代瑞芹主张的护理费过高，其所提交的证据不足以证明护理人员的误工损失，本院不予支持。一审法院按照当地护工标准、结合护理事项的鉴定意见认定代瑞芹的护理费依据充分，本院予以维持。代瑞芹系1957年4月出生，其伤残鉴定意见于2018年8月作出，此时其年龄已满61周岁，一审法院按照19年计算其残疾赔偿金于法有据，本院予以维持。代瑞芹主张按照20年计算其伤残赔偿金的依据不足，本院不予支持。一审法院按照代瑞芹个人实际支付的医疗费认定其医疗费损失并无不当，符合损失填补原则，本院予维持。代瑞芹主张平度市人民医院赔偿其个人未实际支付的医疗费依据不足，本院不予支持。一审法院根据后续治疗费的鉴定意见认定代瑞芹的后续治疗费7000元依据充分，在该鉴定意见的上下幅度范围之内，本院予以维持。一审法院按照责任比例认定双方分担鉴定费并无不当，本院予以维持。一审法院根据代瑞芹住院治疗及鉴定情况酌定其交通费，根据平度市人民医院的医疗过错大小及给代瑞芹所造成的损害后果等因素酌定代瑞芹的精神损害抚慰金，均无不当，本院予以维持。据此平度市人民医院应赔付代瑞芹的总经济损失103263.46元（含精神抚慰金）。上诉人二审中主张的除误工费之外的损失，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，代瑞芹的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8877号民事判决第一项为：被上诉人平度市人民医院赔偿上诉人代瑞芹经济损失103263.46元（含精神抚慰金），限于本判决生效后十日内履行；
二、撤销山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初8877号民事判决第二项；
三、驳回上诉人代瑞芹的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3873元，减半收取1936.5元，由代瑞芹负担816.5元，平度市人民医院负担1120元；二审案件受理费1550元，由平度市人民医院负担106元，由代瑞芹1444元。
本判决为终审判决。
审判长 于水清
审判员 杨海东
审判员 鲁 宇
二〇一九年五月八日
法官助理 吕 菲
书记员 刘云龙
书记员 李 勇