山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终1473号
上诉人（原审原告）：徐玉霞，女，1965年9月25出生，汉族，住山东省高密市。
委托诉讼代理人：张祥瑜，山东康桥（淄博）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张菡菡，女，1988年9月5日出生，汉族，住山东省高密市。
委托诉讼代理人：张祥瑜，山东康桥（淄博）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张承阳，女，1996年5月5日出生，汉族，住山东省高密市。
委托诉讼代理人：张祥瑜，山东康桥（淄博）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵友连，男，1963年8月2日出生，汉族，住山东省胶州市。
委托诉讼代理人：孙立枝，胶州营海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张秀玲，女，1965年7月31日出生，汉族，住山东省胶州市。
委托诉讼代理人：孙立枝，胶州营海法律服务所法律工作者。
上诉人徐玉霞、张菡菡、张承阳因与被上诉人赵友连、张秀玲劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2018)鲁0281民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐玉霞、张菡菡、张承阳提起上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持徐玉霞、张菡菡、张承阳的全部诉讼请求；2.判令赵友连、张秀玲承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：
一、一审法院判决认定事实不清。1、赵友连、张秀玲出资成立的“胶北建筑工程施工队”长期对外从事盈利业务，具备了企业的实质要件，有固定的办公经营场所，并给职工提供生产经营工具，具备相应管理制度，对职工进行管理，双方存在管理与被管理的关系，长期用工规模较大且用工比较固定，但未依法注册，不具备合法经营资格，属于非法用工主体。一审判决对上述事实未予认定。2、自2012年开始至2017年11月16日交通事故发生时，张学勇长期、常年、连续在赵友连、张秀玲的“胶北建筑工程施工队”工作。一审判决认定的“张学勇与李宗法互相介绍活干”、“2017年春天张学勇去马店的包工头那里盖南屋”及“四月份开工”等与事实严重不符。二、一审判决对徐玉霞、张菡菡、张承阳提交的书面证据及张学勇工友的证人证言，仅因赵友连、张秀玲提出了异议，而不予采纳，系适用法律错误。三、一审判决认定赵友连、张秀玲的“胶北建筑工程施工队”与张学勇之间属于劳务关系或雇佣关系是错误的，对死者及徐玉霞、张菡菡、张承阳是不公平的。四、赵友连、张秀玲的“胶北建筑工程施工队”与张学勇存在非法用工关系，张学勇履行工作职责发生交通事故，一审判决不予支持徐玉霞、张菡菡、张承阳的诉讼请求，适用法律错误。五、一审中，徐玉霞、张菡菡、张承阳提供了多份有关非法用工的生效判决，说明各级法院持保护劳动者的基本立场，打击非法用工。我国虽然不属于判例国家，但是外地法院的生效判决尤其是上级法院的判决有借鉴意义。
赵友连、张秀玲共同答辩称，一、赵友连主要从事简单的铺设水泥地面工作，主要工具是运混凝土的机动三轮车、铁锹等简单工具，混凝土都有雇主自己提供，赵友连和工友干清工，挣的是人工费，不需要任何资质，一天完工后简单的工具各自带回家，没有办公经营场所，也从未成立过“胶北建筑工程施工队”，这一切都是徐玉霞、张菡菡、张承阳为达到诉讼目的而强加给赵友连、张秀玲的字号。二、一审当中徐玉霞、张菡菡、张承阳申请证人出庭，证人均证明赵友连、张秀玲没有工商登记，活不一定哪天干，没有固定场所、没有固定人员，完全不具备依法设立单位的基本特征。三、非法用工是指违反劳动法律法规规定，务工者与用人单位所建立的非法劳动关系，常见的使用童工、未经备案登记招用员工、外籍员工未经批准在国内工作等属于非法用工，而本案赵友连承包的是农村的小型铺设地面工程，无需资质，也不需要工商登记，就是一个自然人，并不是用人单位，不存在非法用工一说。四、劳动关系的主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者，本案中，赵友连、张秀玲是自然人非单位，与张学勇不存在劳动关系，毋庸置疑。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律恰当，请求二审法院支持一审法院的判决，驳回上诉人的上诉请求。
徐玉霞、张菡菡、张承阳向一审法院提出起诉请求：1、请求判决认定赵友连、张秀玲与张学勇之间存在非法用工关系；2、赵友连、张秀玲赔偿一次性赔偿金727920元、一次性支付丧葬补助金363960元、医疗费34073.42元、住院期间伙食补助费900元、住院期间护理费2700元、交通费1000元；3、赵友连、张秀玲承担诉讼费用。
一审法院查明事实：
赵友连自认在住，个体干建筑，雇佣张学勇干活六年了，雇佣的工人早晨将自己的摩托车放在赵友连的家里，开着赵友连的三轮车去工地，下午从工地拉回来后各自骑摩托车回家。赵友连在与张学勇亲属的通话录音在认可张学勇跟着赵友连干了六年了。
证人证言称：赵友连的施工队没有进行工商登记注册，干活忙的时候二十多个人，不忙的时候十几个人，说不准哪天干活，工作内容是用三轮车拉着去工地，用搅拌机将沙和石子混起来，用三轮车将混和好的沙石运到车间拉到工地上铺平，工地上还有工夫市的小车用来运料；冬天大约12月份停工，第二年4月份开工；工人有自己找去的，有赵友连上功夫市场找的，干活的人是赵友连那里有活就干，自己家里忙就不干。农忙的时候在家里干，闲着时候去赵友连那里干，工人早上去有个放工具的院里，有几帮干活的，赵友连不管饭，饭自己解决，自己记工，工地上也有记工的，工资是个人自己讲价，每个人每天140、150、160不等，工资当天不发，可以预支，到年底结算，年底赵友连把剩余工资结清。2012年、2016年、2017年张学勇在赵友连那里干活。2017年春天，张学勇和李宗法去马店包工头那里盖南屋。李宗法和张学勇互相介绍活干，有活就相互介绍。
张学勇与妻子徐玉霞生育女儿张菡菡、张承阳。
张学勇于2017年11月16日下午5时50分驾驶赵友连所有的农用三轮车，从赵友连承包的胶州市胶西的打地面的工地返回途中发生交通事故，于2017年11月25日因颅脑损伤并胸腔脏器损伤死亡。张学勇的父母已经先于张学勇死亡。
另，徐玉霞、张菡菡、张承阳于2018年1月3日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认赵友连、张秀玲与张学勇之间存在非法用工关系，赵友连、张秀玲支付一次性赔偿金、一次性支付丧葬补助金、医疗费、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、交通费。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出胶劳人仲案字【2018】第101号决定书，对赵友连、张秀玲的仲裁请求不予受理。徐玉霞、张菡菡、张承阳对决定书不服，诉至一审法院。
一审法院认为，徐玉霞、张菡菡、张承阳要求认定赵友连、张秀玲与张学勇之间存在非法用工关系，根据徐玉霞、张菡菡、张承阳申请出庭作证的证人所证如下事实：赵友连的施工队没有办理工商登记，说不准哪天干活，冬天大约12月份停工，第二年4月份开工，工人有自己找去的，有赵友连到劳动力市场找的，工人自己家里有活和农忙的时候在家里干，空闲的时候去赵友连那里干。工作是用搅拌机将沙和石子混起来，用三轮车将混和好的沙石运到车间拉到工地上铺平，工地上还有工夫市的小车用来运料。工资是个人自己讲价，按天计算工资，当天不发，可以预支，到年底结算工资结清。冬天天冷大约12月份停工，第二年4月份开工。2017年春天，张学勇和李宗法去马店的包工头那里盖南屋，李宗法和张学勇互相介绍活干，有活就相互介绍。可以看出赵友连承包的工程是与打地面类似的小型施工工程，时间不固定，冬天大约12月份停工，第二年4月份开工，对干活的工人在管理上松散，工人空闲的时候去赵友连那里干，自己家里有活和农忙的时候在家里干，无须向赵友连请假，在工人不够的情况下赵友连到劳动力市场找人，工资按天计算，此种用工形式更接近于雇佣关系的雇工。而且徐玉霞、张菡菡、张承阳主张张学勇自2012年开始至2017年11月16日一直跟着赵友连干了六年，而出庭作证的证人证实2017年春天张学勇去马店的包工头那里盖南屋。从本案查明的事实看，赵友连承包的工地不固定，干活时间不固定，从业人员也不稳定，对工人的出勤情况只负责记工，没有请销假等与管理与被管理的关系，报酬是按天计算，干活的工人最后交付的是劳动成果，应当认定工人与赵友连是劳务关系或雇佣关系。
发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证明或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐玉霞、张菡菡、张承阳未提交证据证实张学勇与赵友连存在非法用工关系，因此对徐玉霞、张菡菡、张承阳要求认定赵友连、张秀玲与张学勇之间存在非法用工关系，不予支持。徐玉霞、张菡菡、张承阳要求基于非法用工关系主张的经济损失，亦不予处理。因此，徐玉霞、张菡菡、张承阳的诉讼请求应当予以驳回。
综上，一审法院据此判决：驳回徐玉霞、张菡菡、张承阳的全部诉讼请求。案件受理费10元，由徐玉霞、张菡菡、张承阳负担。
二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审一致。
本院认为，本案双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：徐玉霞、张菡菡、张承阳主张赵友连、张秀玲的“胶北建筑工程施工队”与张学勇生前建立的用工关系，是否属于非法用工关系。
非法用工是指用人单位违反劳动法的规定招聘或者使用劳动者。非法用工单位是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，或者非法使用童工的用人单位。本案中，徐玉霞、张菡菡、张承阳主张张学勇生前受聘于赵友连、张秀玲成立的“胶北建筑工程施工队”，但其提交的证据及证人证言不能证明“胶北建筑工程施工队”虽未依法登记但事实上赵友连、张秀玲以该施工队名义经营并招聘及使用劳动者。从本案查明的事实看，赵友连承包的工地不固定，干活时间不固定，从业人员也不稳定，对所雇工人进行出工天数管理，干活的工人最后交付的是劳动成果，报酬是按天计算，双方可以随时终结之间的用工关系，故赵友连与其所雇工人之间是相对松散的关系，并不具备劳动关系中的劳动者与用工单位之间的人身依附性等特征。
综上所述，徐玉霞、张菡菡、张承阳提交证据不足以认定赵友连、张秀玲与张学勇之间存在非法用工关系，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐玉霞、张菡菡、张承阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一九年五月八日
法官助理 高仁青
书记员 王 繁
书记员 原 野