山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终2960号
上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。
法定代表人：黄鼎龙，董事长。
委托诉讼代理人：李营，男，1986年3月16日出生，汉族，该公司员工。
委托诉讼代理人：常文华，男，汉族，1994年5月18日生，住河南省唐河县，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：青岛新世纪预制构件有限公司，住所地山东省青岛市城阳区204国道河岭路1号。
法定代表人：孙学明，总经理。
委托诉讼代理人：高文娇，山东海桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董平，山东海桥律师事务所律师实习律师。
上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）因与被上诉人青岛新世纪预制构件有限公司（以下简称青岛新世纪公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广西五建公司的委托诉讼代理人常文华，被上诉人青岛新世纪公司的委托诉讼代理人高文娇、董平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广西五建公司上诉请求：1.请求撤销一审判决,改判上诉人不承担违约责任；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案双方在合同中对双方权利义务的履行和承担进行了明确约定:“需方每次支付工程款前供方均须先向需方出具等值金额的国家正式税务发票，否则需方有权拒绝支付”,根据《合同法》第六十七条:“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”广西五建公司已经根据青岛新世纪公司开具发票金额支付了对应的工程款,在青岛新世纪公司尚未履行开具后续发票义务的情况下,根据合同约定广西五建公司有权拒绝青岛新世纪公司请求支付工程款的要求。一审法院剥夺了广西五建公司的先履行抗辩权,明显违背了合同法的精神和规定,同时也违背了合同双方当事人的自愿和诚实信用原则,属于适用法律错误。上诉人不存在违约情形,请求二审法院撤销一审判决,依法改判广西五建公司不存在违约情形。
被上诉人青岛新世纪公司辩称，一、上诉人未及时支付欠款的行为构成违约,应按合同约定支付违约金。1.上诉人与被上诉人于2014年6月17日签订的《双T板购销合同》合法有效,合同第五条明确约定了上诉人应当自主体验收合格后7个工作日内付清。在一审中,查明了涉案工程于2015年7月1日主体验收合格,因此,本案付款条件已成就,上诉人应当在2015年7月10日前(含当日)将全部货款按照合同约定付清。2.开具发票系被上诉人的附随义务,本案付款条件已成就,上诉人未及时支付货款的行为构成违约。上诉人主张其应在被上诉人开具发票后再进行付款,被上诉人认为开具发票系被上诉人的附随义务而非主要义务,附随义务的迟延履行并未直接影响到合同目的的实现,上诉人在2015年10月29日支付了最后一笔货款后,在之后长达三年多的时间内,被上诉人多次催促上诉人支付剩余货款,但上诉人无理拒付,因此,被上诉人在未收到货款前有权不再继续开具发票,上诉人未及时支付欠款的行为构成违约,应按合同约定支付相应的违约金。二、上诉人的员工彭敏在2014年7月4日以上诉人的名义从被上诉人处要回的10万元,加盖了上诉人工程项目印章,应当从上诉人支付的200万元中予以扣除。因此,上诉人实际支付给被上诉人的货款数额应为190万元,未支付的货款数额应为779519元，但被上诉人对此10万元并未上诉。
青岛新世纪公司向一审法院提出诉讼请求：判令广西五建公司支付货款779519元及违约金并负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年6月17日，青岛新世纪公司与广西五建山东分公司签订《双T板购销合同》，约定广西五建山东分公司向青岛新世纪公司购买双T板，合同总金额为2763072元，按实际供货量结算。合同约定需方验收员为案外人彭敏，付款方式为：结算后15个工作日内支付结算货款的75%，验收合格后7个工作日内支付至结算货款的95%，剩余5%货款待主体验收合格后7个工作日内付清。需方每次支付工程款前供方均须先向需方出具等值金额的国家正式税务发票，否则需方有权拒绝支付。合同还约定若需方不能按合同约定时间付款，每推迟一天按欠款余额的万分之二支付计算违约金。合同签订后，青岛新世纪公司依约向广西五建山东分公司交付了货物，经双方结算确认货款总额为2679519元，青岛新世纪公司为广西五建公司开具总金额为2000000元的发票，广西五建公司向青岛新世纪公司支付货款2000000元。2014年7月4日，青岛新世纪公司向案外人黄平安账户转账100000元，彭敏为青岛新世纪公司出具借条并加盖“广西五建公司青岛八菱科技有限公司1#、2#厂房技术业务专用章”，该技术业务专用章载明“本印章用于设立债务无效”，青岛新世纪公司称100000元借款系彭敏代表广西五建公司的职务行为，广西五建公司称彭敏系其在涉案项目的临时雇佣人员，仅负责验收材料工作，借款行为不能对广西五建公司产生约束效力。
另查明，广西五建山东分公司为广西五建公司设立的分公司，不具有独立法人资格。双方当事人于2015年6月3日进行最终结算，涉案工程于2015年7月1日主体验收合格。
庭审中，青岛新世纪公司称其开具的2000000元发票系根据根据与广西五建公司商定好的付款数额提前开具，发票交由广西五建公司工作人员张延虎，由张延虎协调付款。
一审法院认为，本案争议焦点为广西五建公司欠付货款数额及是否构成违约。双方当事人经结算确认货款总额为2679519元，广西五建公司已向青岛新世纪公司支付2000000元，广西五建公司欠付货款数额应为679519元。青岛新世纪公司提交的证据不能证实其向黄平安账户支付并由彭敏出具借条的100000元应由广西五建公司承担相应民事责任，对该100000元青岛新世纪公司可另行主张。双方当事人在合同中对付款方式及付款之前须先行开具发票作出了明确约定，双方当事人亦认可青岛新世纪公司已经开具给广西五建公司总金额为2000000元的发票，但青岛新世纪公司未提交其已开具发票的时间符合合同约定的相应证据，不能证明广西五建公司在履行已付货款2000000元的过程中存在违约。开具发票系青岛新世纪公司的附随义务而非主要义务，附随义务的迟延履行并未直接影响到合同目的的实现，在2015年10月29日之后的较长时间内广西五建公司拒付货款的情况下，青岛新世纪公司在未收到货款前有权不再继续开具发票，广西五建公司未及时支付货款679519元的行为构成违约，应当按合同约定支付相应的违约金，违约金应自主体验收合格后届满7个工作日后次日即2015年7月11日起至实际给付日按日万分之二计算。综上所述，对青岛新世纪公司要求广西五建公司支付货款779519元及违约金的诉讼请求予以部分支持，即广西五建公司应向青岛新世纪公司支付货款679519元及违约金（本金679519元，自2015年7月11日起至实际给付之日，按日万分之二计算）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四规定，判决：一、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付青岛新世纪预制构件有限公司货款679519元及违约金（本金679519元，自2015年7月11日起至实际给付之日，按日万分之二计算）；二、驳回青岛新世纪预制构件有限公司的其他诉讼请求。如果广西五建公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13357元，保全费4520元，保全保险费2400元，共计20277元，由青岛新世纪预制构件有限公司负担1000元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担19277元。
二审审理期间，被上诉人将编号为03181557、金额为679519元、购买方为广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、销售方为青岛新世纪预制构件有限公司的增值税发票交予上诉人。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人广西五建公司未及时支付货款679519元构成违约，应当按合同约定支付相应的违约金，上诉人关于其未违约的上诉主张无事实依据，本院不予采信。综上所述，上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12357元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾桂玲
审判员 唐明光
审判员 卞冬冬
二〇一九年五月六日
法官助理 费晓宇
书记员 姚 莉