山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终1446号
上诉人（原审被告）：青岛中天能源股份有限公司
法定代表人：黄博，董事长。
委托诉讼代理人：魏继倩，女，系该公司员工。
上诉人（原审原告）：郭东升,男
委托诉讼代理人：于彩峰，女
上诉人青岛中天能源股份有限公司（以下简称中天能源公司）与上诉人郭东升因劳动争议一案，均不服青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初3894号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中天能源公司的委托诉讼代理人魏继倩，被上诉人郭东升及委托诉讼代理人于彩峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中天能源公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回郭东升的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由郭东升负担。事实与理由：1、原审依据没有生效的青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初9152号民事判决，认定郭东升每月平均工资标准，属于事实不清，认定事实错误。2、原审判令支付郭东升待岗工资错误。郭东升工作至2015年11月23日，之后其擅自离职，并未向中天能源公司提供劳动，不应视为待岗。3、中天能源公司已经为郭东升办理了档案及社保转移手续。综上，原审认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持中天能源公司的主张。
郭东升答辩称，请求二审法院依法驳回其上诉，改判支持郭东升的诉讼请求。
郭东升上诉请求：1、撤销原审拟判决，支持郭东升全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由中天能源公司承担。事实与理由：一、中天能源公司违法解除/终止与郭东升的劳动合同，应支付赔偿金。1986年4月，郭东升进入青岛热能设备有限责任公司工作。2004年，该公司改为青岛中油通用机械厂，2013年7月25日，更名为青岛中天能源股份有限公司。在郭东升不知情情况下，中天能源公司解除/终止了与上诉人的劳动关系，应依法支付郭东升经济赔偿金。郭东升30年全勤工作，中天能源公司每个月扣发少发其贰仟元工资违法；原审确认其每月壹仟贰佰元工资没有法律依据。郭东升正在中天能源公司工作，不应公告送达。中天能源公司未召开过工会大会，未经工会大会通过，解除/终止与上诉人劳动合同的程序违法。一审法院认为，中天能源公司工作经营范围变更了，就应解除/终止双方劳动合同，属于认定事实错误。经营范围的变更是中天能源公司自身原因，并非因行政命令、国家政策等不可抗力所造成的，因此解除/终止与郭东升的劳动合同无法律依据。青岛中油通用机械有限公司与中天能源公司是同一个法人，并不存在所谓经营范围的变更。中天能源公司违法解除/终止与上诉人的劳动合同，应当依照经济补偿标准的2倍向上诉人支付赔偿金。
二、郭东升有未年薪休假工资应全部发放，原审只认定发放郭东升近2年内的未年薪休假工资，不符合法律规定。三、关于《青岛中油通用机械有限公司文件》中油通用字（2011）07号文件第三章第十一条规定：凡青岛去胶南厂工作的职工每人每天享受驻外补贴12元，全勤每月300元，郭东升全勤并有郊外补贴单据和文件，应补发郊外补贴壹万壹仟柒佰元。四、中天能源公司从工资中扣下了郭东升住房公积金未上缴，该争议属于劳动争议范围。五、郭东升要的烤火费、加班费符合法律规定按同工同酬同待遇的原则，其他相同的职工享有烤火费待遇，郭东升也应享有，一审中已提交了加班费的基本证据，人民法院应支持。六、因中天能源公司违法行为导致上诉人不能参加新的工作，不能交社会保险处于失业状态下，中天能源公司应承担该损失，并补缴期间郭东升的社会保险。七、郭东升的工资基数应当以每月3250元为宜。对郭东升的工资基数有争议，一审法院释明就该问题另行仲裁诉讼错误。
综上，中天能源公司违法解除劳动合同并拖欠加班费、未年薪休假工资及其他损失，中天能源公司应承担该责任。一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
中天能源公司答辩称，请求二审法院依法驳回其上诉，改判支持中天能源公司的诉讼请求。
郭东升向一审法院提出诉讼请求：1、中天能源公司支付郭东升违法解除终止劳动合同赔偿金129600元；2、中天能源公司支付郭东升2008年至2015年未休带薪年休假工资16518.22元；3、中天能源公司支付郭东升2003年至2011年未缴纳住房公积金4845.8元；4、中天能源公司支付郭东升2005年至2014年加班费12369.09元（包含延时加班费3181.45元，休息日加班费6407.34元，法定节假日加班费2780.3元）；5、中天能源公司支付郭东升2003年至2015年期间烤火费3840元；6、中天能源公司为郭东升办理劳动合同转移手续，并承担因此造成的失业损失85360元；7、中天能源公司支付郭东升2015年11月至2016年3月工资8536元；8、诉讼费由中天能源公司承担。
原审查明，第一，中天能源公司称，因公司生产经营需要，变更了经营范围，将压力容器设计、制造业务变更至青岛中能通用机械有限公司。中天能源公司提交的2013年8月特种设备许可（核准）证变更申请表显示，单位名称由“青岛中油通用机械有限公司”变更为“青岛中能通用机械有限公司”。2014年3月山东省质量技术监督局颁发的《特种设备制造许可证》显示，青岛中能通用机械有限公司获准从事元件组合装置的制造。中天能源公司2004年10月29日的营业执照显示，经营范围包含“压力容器设计”、“压力容器制造”，2016年4月1日的营业执照的经营范围并无上述两项。
第二，郭东升原系中天能源公司职工。2015年10月9日和10日，中天能源公司召开经济业务转型员工劳动关系转移事宜的会议，通知原制造业业务的工作部门及岗位予以取消，相关员工的劳动关系从中天能源公司转移至青岛中能通用机械有限公司，维持原工作岗位、工作内容、工作时间、薪资福利不变，在中天能源公司的工龄合并计入青岛中能通用机械有限公司，五险一金缴费标准不变；若员工不同意转移，可协商解除劳动合同，公司将依法办理经济补偿金。
2015年11月23日，中天能源公司作出《关于解除8名职工劳动合同的通知》，称“因公司经济转型，经营范围变更，8名职工的工作岗位已不复存在。根据《中华人民共和国劳动合同法》之相关规定，公司决定自2015年12月31日起解除与8名职工的劳动合同，并支付经济补偿金……”后附8名职工的名单中有郭东升姓名。2015年12月31日，中天能源公司解除了与郭东升的劳动合同，原因为“企业解除劳动合同”。2016年1月14日，中天能源公司向郭东升邮寄了解除劳动合同通知书，但未妥投。2016年1月16日，中天能源公司在《青岛日报》刊登通知，要求郭东升7日内到单位办理劳动关系等手续。
郭东升当庭表示，不同意转移劳动关系至青岛中能通用机械有限公司，因为公积金、带薪年休假、烤火费、加班费等待遇没有落实。很多老员工同意转移，接着就被新公司裁员了。中天能源公司变更经营范围是主动做出的，并非被迫变更，中天能源公司仍有这些工人的岗位，应在中天能源公司继续工作。
第三,郭东升与中天能源公司均认可，郭东升在中天能源公司正常工作至2015年11月23日。郭东升称此后中天能源公司取消郭东升考勤，并在厂大门张贴通知，停发郭东升工资。中天能源公司称郭东升2015年11月23日擅自离职，工资已按实际到岗时间支付。
第四，郭东升与中天能源公司均认可,郭东升每年应享受15天带薪年休假。中天能源公司提供了的2014年1月至2015年11月期间的考勤明细，其中2014年1月、2月、4月的考勤明细没有郭东升签字，其他月份带薪年休假情况统计如下：2014年6月5天、2014年7月2天、2014年12月2天。郭东升对2014年1月至4月期间的考勤明细不予认可，称签字不是其签的，对其他月份予以认可。
第五，郭东升未提交加班费的相关证据。
第六，中天能源公司提供的2014年1月至2015年10月工资汇总，实发工资数额与郭东升提供的银行交易明细能够吻合。该期间郭东升月平均应发工资为1525.45元。
郭东升主张中天能源公司扣罚工资，并另行提起劳动仲裁，要求补发2012年9月至2015年11月期间的工资及郊外补贴40，000.00元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出北劳人仲案字[2017]第363号裁决书，裁决：“驳回申请人郭东升的仲裁请求”。郭东升不服起诉至原审法院，青岛中天能源股份有限公司未起诉。原审法院经审理作出（2017）鲁0203民初9152号民事判决书，判令青岛中天能源集团股份有限公司支付郭东升2014年1月份至2015年11月份欠发工资28，700.00元，驳回郭东升要求补发2012年9月20日至2013年12月份工资和2012年9月20日至2014年11月份郊外补贴的诉讼请求。
第七，郭东升向青岛市市北区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人青岛中天能源股份有限公司支付违法解除终止劳动合同赔偿金129600元；2、支付2008年至2015年未休带薪年休假工资16518.22元；3、支付2003年至2011年未缴纳住房公积金4845.8元；4、支付2008年至2014年加班费12369.09元（包含延时加班费3181.45元，休息日加班费6407.34元，法定节假日加班费2780.3元）；5、支付2003年至2015年期间烤火费3840元；6、支付2015年11月至2016年3月工资8536元；7、办理劳动合同转移手续，并承担因此造成的失业损失51216元。2017年3月15日，该委作出北劳人仲案字[2016]第338号裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人带薪年休假工资2559.73元；二、被申请人为申请人办理档案和社会保险转移手续；三、驳回申请人的其他仲裁请求。申请人郭东升不服裁决诉至原审法院。被申请人未起诉。
原审认为，第一，关于解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”现中天能源公司经营范围变更，取消了“压力容器制造”，中天能源公司对相关制造部门人员的劳动关系进行转移，维持原工作岗位、工作内容、工作时间、薪资福利、五险一金缴费标准不变，工龄合并计算，符合上述规定。郭东升明确表示不同意转移劳动关系，双方未能就劳动合同变更达成协议，在此情况下中天能源公司有权与郭东升解除劳动合同。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”中天能源公司应向郭东升支付经济补偿金，而非赔偿金，故郭东升要求中天能源公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。
第二，关于带薪年休假。《青岛市企业工资支付规定》第十条规定“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。”郭东升与中天能源公司的劳动关系已于2015年12月31日解除，中天能源公司仅对2014年度及2015年度的带薪年休假情况承担举证责任。郭东升主张2008年至2013年度欠发带薪年休假工资，应承担举证责任。现郭东升未能就此举证，该部分诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。
郭东升对中天能源公司提交的2014年3月考勤明细中签字的真实性不予认可，但该月份未记载带薪年休假，故原审法院对该月份不予审查。2014年1月、2月、4月的考勤明细无郭东升签字确认，其真实性原审法院不予认可。根据2014年5月至2015年11月的考勤明细，郭东升共休带薪年休假9天。
中天能源公司提供的工资表与郭东升的银行交易明细能够吻合，原审法院予以采信。综合（2017）鲁0203民初9152号民事判决书，2014年度及2015年度郭东升月平均工资应为2773.28元（1525.45元+28700元÷23个月）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”郭东升每年应享受15天带薪年休假，2014年度及2015年度已休共计9天，则中天能源公司应支付郭东升应休未休带薪年休假工资5355.30元。
第三，关于住房公积金。劳动者与用人单位因缴纳住房公积金发生的争议，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，故郭东升第三项诉讼请求原审法院不予处理。第四，关于加班费。郭东升未就加班事实的存在提供初步证据，故其要求中天能源公司支付加班费的第四项诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。第五，关于烤火费。郭东升要求中天能源公司支付烤火费的诉讼请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。第六，双方劳动合同已于2015年12月31日解除，中天能源公司应为郭东升办理档案及社会保险转移手续，该部分诉讼请求原审法院予以支持。郭东升要求中天能源公司支付失业金损失，但未提供证据证明其不能领取失业金，该诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。第七，关于工资。中天能源公司认可向郭东升支付工资至2015年11月23日，但双方劳动关系至2015年12月31日解除，在此期间郭东升的工作岗位已取消，应视为待岗，中天能源公司应按不低于最低工资标准的80％，向郭东升支付2015年11月24日至2015年12月31日期间的待岗工资1574.25元。中天能源公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除与郭东升的劳动合同，应额外支付郭东升一个月工资2773.28元。综上，中天能源公司共应向郭东升补发工资4347.53元。据此，判决：一、青岛中天能源股份有限公司支付郭东升2014年度及2015年度应休未休带薪年休假工资5355.30元；二、青岛中天能源股份有限公司支付郭东升工资差额4347.53元；三、青岛中天能源股份有限公司为郭东升办理档案及社会保险转移手续；四、驳回郭东升的其他诉讼请求。上述第一至三项于判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛中天能源股份有限公司负担。
经审理查明，双方不服青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初9152号民事判决，均向本院上诉。本院于2018年12月24日作出（2018）鲁02民终9291号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，中天能源公司与郭东升劳动关系存续期间，双方的合法权益应受保护。中天能源公司因经营范围变更，对相关制造部门人员的劳动关系进行转移，并维持原工作岗位、工作内容、工作时间、薪资福利、五险一金缴费标准不变，工龄合并计算。中天能源公司与郭东升协商，郭东升明确表示不同意转移劳动关系，双方未能就劳动合同变更达成协议，不属于中天能源公司单方违法解除劳动合同。郭东升为此要求其支付经济赔偿金，缺乏相应的法律和事实依据。生效的法律文书确认的事实，应作为本案的处理依据。另案中，对郭东升月平均工资情况予以查明认定，与本案确认郭东升每月平均工资标准一致，原审法院认定并无不当。郭东升主张的郊外补贴事宜，另案已经处理。双方当事人的其他上诉主张，原审法院已作详细评判，本院不再赘述。中天能源公司未提供证据证实，其已经为郭东升办理了档案及社保转移手续，中天能源公司上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人青岛中天能源股份有限公司和上诉人郭东升均担。
本判决为终审判决。
审判长 徐镜圆
审判员 李晓波
审判员 孙秀强
二〇一九年五月六日
书记员 韩明玉