山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)鲁02民终3367号
上诉人（原审被告）：刘希代，男，1958年6月6日出生，汉族，住青岛市市北区。
委托诉讼代理人：赵德基，山东北极之星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翟绪峰，女，1948年10月10日出生，汉族，住青岛市市南区。
上诉人刘希代与被上诉人翟绪峰民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初9039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘希代上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决程序违法。本案属于被上诉人利用套路贷合同诈骗刑事案件。一审期间，上诉人及其他受骗人，均到公安部门报案，公安收到上诉人等人的报案材料后，上诉人依法要求中止本案的审理，在公安调查落实未下定论期间，一审法院强行送达判决，程序严重违法，应予撤销。二、原判认定事实错误。一审庭审中，上诉人不仅提供了向耿遵义转账105000元的银行转账证据，而且还提供当天银行取款23000元的取款银行证据，一审判决只确认105000元的利息证据，而对当天银行取款23000元手续费的证据不予确认，属于认定事实错误，一审判决对两份合同，确认备案登记合同为准，该登记合同没有对律师费有特别约定，一审判决确依据未登记的借款合同，判决上诉人承担3000元律师费，无法律依据。三、诉讼费全部由上诉人承担违法。诉讼费应根据胜诉比例依法分摊，被上诉人主张的105000元，被一审法院判驳，该标的涉及到得诉讼费，应由被上诉人承担。另外，被上诉人为达到非法侵占上诉人钱财的目的，明知12.8万元是砍头息，利用证据对上诉人不利的条件，起诉时又重复索要8万元利息，本案利息合计高达20.8万元，根据实际出借款37.2万元计算，年利率高达40%以上，属于典型的高利贷，构成本案的恶意诉讼，应依法判驳。被上诉人伙同本案合同的执笔人穆晓会，利用同一套路的他人代收“砍头息”的条件，非法骗取高额利息。穆晓会现因采取同样方法骗取他人的高额利息，已被青岛市市北区公安分局经侦大队立案调查，对穆晓会采取取保候审的刑事措施。根据先刑后民原则，请求将本案移送市北公安并案处理。
翟绪峰辩称，一、原判程序符合法律规定。根据《民事诉讼法》第一百五十条规定，同一案件如果既构成犯罪且被刑事立案侦查，又被民事起诉，应该裁定中止民事部分的审理活动等待刑事部分的判决结果，刑事部分定性明确后，方可恢复程序继续审理民事部分。本案明显不属于以上情形。原审法院已经给上诉人充分的时间，让其到公安部门积极举证立案，上诉人也穷经了自己的能力去公安部门，但直到现在仍然没有立案，就足以说明本案就是一个简单的民事纠纷，不具备刑事立案标准。二、原判认定事实清楚、明白。上诉人主张在其收款当日取款23000元用于支付手续费。上诉人至今未有直接证据证明被上诉人已经收取了该笔款项，且双方的借款合同中，也没有对手续费的约定。上诉人应承担举证不能的法律后果。原审中，双方提供了版本不同的两份合同，但是两份合同都是经上诉人签字认可的，且两份合同同时签订。两份合同均已经生效，其中的条款皆具有法律约束力。而其中未约定的部分如律师费，可以视作是对另外一份未约定合同的补充。上诉人作为一个理性的成年人，具备完全民事行为能力，经其签字确认的条款，当然有效。三、根据诉讼费用交纳办法第二十九条之规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案原审判决关于败诉方承担诉讼费用的判决符合法律规定，并无不当。另外，之所以有两份借款合同，借款抵押合同在前，办理房屋抵押登记时，经在房产交易中心了解，该房产涉及纠纷，因此双方之后又签订了一份借款合同，将贷款利息调整为年利率24%，双方均同意，应以之后签订的借款合同为准。我和上诉人之前不认识，是经穆晓会介绍的，穆晓会是做民间借贷的，因我手头上有资金，所以找到了我，将钱借给上诉人。我本人并不是专门从事民间借贷的，只是退休后，个人手头上有资金，有合适的就往外放贷。
翟绪峰向一审法院起诉请求：1、依法判令刘希代向翟绪峰偿还借款本金500000元；2、判令刘希代向翟绪峰支付利息（利息暂计为80000元，并按年利率24%计算至实际还款之日止的利息）；3、依法确认翟绪峰对位于青岛市市北区户的房屋享有的抵押权合法有效，翟绪峰作为抵押权人对刘希代提供抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；4、本案的诉讼费、律师费由刘希代承担。
一审法院认定事实：2017年8月17日翟绪峰、刘希代签订《借款合同》一份，约定刘希代向翟绪峰借款500000元，借款期限365天，自2017年8月17日起至2018年8月16日止。利息为年利率24%，利息自借款发放之日起计算。并约定借款人保证按照合同约定按时偿还借款本息，如逾期还款，自愿向出借人每日按3%支付违约滞纳金，在法院发出支付令或强制执行通知规定的还款期限后，逾期借款违约滞纳金按照双倍支付，即每天按照借款金额的6%支付;本合同发生争议，由双方协商解决，协商不成，提交青岛市市北区人民法院诉讼解决，借款人自愿承担出借人在诉讼中的诉讼费、律师代理费或律师风险代理费、误工费、交通费等一切费用等内容。同日，刘希代向翟绪峰出具《借款借据》一份，其上记载：今借款人刘希代实收到出借人翟绪峰人民币小写500000元，大写伍拾万元整。借款时间自2017年8月17日始至2018年8月16日止。落款处由刘希代签名并捺印。2017年8月18日翟绪峰通过银行转账向刘希代交付借款500000元。2018年8月18日刘希代将其名下位于青岛市市北区户房屋办理抵押登记，并取得鲁（2017）青岛市不动产证明第0068145号《不动产登记证明》，其上记载：权利人翟绪峰，义务人刘希代，债权金额500000元等内容。刘希代提交的银行账户明细显示，其收到500000借款后，向户名为耿遵义账户转账105000元，并通过银行卡取款23000元。刘希代主张转账105000元系翟绪峰收取的利息，23000元系借款手续费，均由翟绪峰的代理人持卡转账并提取现金，自己实际取得借款372000元。翟绪峰起初对刘希代的主张不予以认可，认为翟绪峰按约定将借款转入刘希代的银行账户内，已完成了借款交付。刘希代银行账户的转款与提取现金与翟绪峰无关。其后，翟绪峰又认可其委托耿遵义代为收取借款利息105000元的事实，但称借款当日银行卡取款23000元与其无关。刘希代未能为其主张翟绪峰取款23000元提供相关证据。借款到期后，双方为借款数额发生争议，翟绪峰诉至法院，并为此支付律师费3000元。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据翟绪峰、刘希代提交的证据及当庭陈述，可以认定翟绪峰、刘希代签订的《借款合同》，系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。翟绪峰、刘希代均应按照合同约定履行其义务，翟绪峰按约定将借款转让刘希代的银行账户内，已完成了交付借款的义务。刘希代主张借款转入其银行账户后，由翟绪峰的代理人将款项转出105000元作为借款利息，并提取款23000元作为手续费。通常刘希代的银行卡应由其持有，并设有取款密码，他人没有刘希代的授权及告知其取款密码的情况下，并不能完成银行转款及提取现金。刘希代提交的银行明细显示，其收到借款500000元后，向户名为耿遵义的银行账户转账105000元，并通过银行卡取款23000元。翟绪峰在诉讼中认可，案外人耿遵义代其收取借款利息105000元，且该利息收取系在翟绪峰交付借款的同日，故应当认定，翟绪峰在交付借款时提前扣除了利息105000元，刘希代实际向翟绪峰借款395000元。至于刘希代主张翟绪峰的代理人提取款23000元作为手续费，在翟绪峰否认与其有关的情况下，刘希代没有证据证明翟绪峰收取或占有了该款项，其主张该款项应在借款数额中扣除，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。刘希代主张翟绪峰假借签订虚假合同，非法侵占他人财产，其已向公安机关报案。经一审法院多次督促，刘希代不能为其主张提交相关证据。截止一审法院于2019年1月15日再次开庭，刘希代依然不能提供本案所涉借款的相关人涉嫌违法犯罪已被公安机关立案受理的相关证据，应依法承担举证不能的法律后果。刘希代逾期还款已构成违约，应按照合同约定承担责任。诉讼中，翟绪峰提交的《借款合同》与刘希代在青岛市房地产登记中心调取的《借款抵押合同》中记载的利息约定不相一致，《借款合同》中记载借款期间的利息为年利率24%，而刘希代在房屋登记部门调取的《借款抵押合同》记载，借款期间的利息为月息1.5%。通常《借款抵押合同》签订及登记应在《借款合同》签订之后，且《借款抵押合同》已在房屋登记机构登记备案，即使翟绪峰提交的《借款合同》真实，也应当认定其后签订的《借款抵押合同》变更了此前签订《借款合同》中的利息约定，双方之间的利息应为月息1.5%。翟绪峰请求判令刘希代自借款之日起至实际还款之日止，按照年利率24%支付利息，应变更为在此期间内按照月息1.5%支付利息。刘希代自愿用其名下位于青岛市市北区户的房屋为借款提供抵押担保，并登记取得了《不动产登记证明》，故翟绪峰请求确认翟绪峰对位于青岛市市北区户的房屋享有的抵押权合法有效，翟绪峰作为抵押权人对该房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿，符合法律规定，应当予以支持。翟绪峰请求判令刘希代承担本案所涉律师费用，符合合同约定且已经实际发生，收费标准未超出律师收费规定，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、刘希代向翟绪峰偿还借款395000元；二、刘希代以借款本金395000元为基数，自2017年8月18日起至债务清偿之日止，按照月利率1.5%向翟绪峰支付借款利息；三、翟绪峰对刘希代名下位于青岛市市北区户的房屋享有的抵押权合法有效。在刘希代不履行债务时，翟绪峰对该房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；四、刘希代向翟绪峰支付律师代理费3000元。以上判决一、二、四项，刘希代于本判决生效之日起10日内，向翟绪峰支付完毕。如果刘希代未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，由刘希代承担。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1、本案是否应中止审理；2、2.3万元的取款是否应当作为手续费予以扣除；3、律师费3000元是否应当支持。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。上诉人虽主张本案属合同诈骗案件，其已向公安机关报案，但未能提交相应的证据予以证明。二审中，刘希代也未能提供本案所涉借款的相关人员就本案涉嫌违法犯罪的相关证据，因此，应依法承担举证不能的法律后果。上诉人还主张2.3万元应从本金中予以扣除，但上诉人未能举证证明该2.3万元取款，上诉人交付给了被上诉人，因此，上诉人的该抗辩无事实和法律依据，本院不予支持。对于律师费3000元，上诉人与被上诉人在其签订的两份借款合同中均对律师费作出了约定，且律师费已经实际发生，一审法院予以支持并无不当。
综上，上诉人刘希代上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9600元，由上诉人刘希代负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘松云
审判员 张仁珑
审判员 张馨月
二〇一九年四月二十九日
书记员 翟国媛