山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终2645号
上诉人（原审被告）：青岛永立铭建筑安装工程有限公司，住所地山东省平度市田庄镇张舍村兴业街。
法定代表人：李振某，该公司经理。
上诉人（原审被告）：吕虎某，男，1967年10月24日生，汉族，住山东省平度市。
委托诉讼代理人：刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑某，男，1975年10月19日生，汉族，住山东省平度市。
被上诉人（原审原告）：程德某，男，1977年12月27日生，汉族，住山东省平度市。
被上诉人（原审被告）：李振某，男，1978年5月1日生，汉族，住山东省平度市。
原审被告：青岛天铸成精铸有限公司，住所地山东省平度市新河镇三堤工业园。
法定代表人：冸忠敏，该公司总经理。
上诉人青岛永立铭建筑安装工程有限公司、吕虎某因与被上诉人郑某、程德某，李振某、原审被告青岛天铸成精铸有限公司返还原物纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初7183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛永立铭建筑安装工程有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。我公司已经将工程款支付给程德某，程德某在没有给付工人工资的情况下，携带工程款消失。程德某将涉案建筑工具由工人拉走抵顶工资，我公司未控制涉案建筑工具，不应承担侵权责任。
吕虎某上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判其不承担郑某、程德某建筑工具损失赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。被上诉人郑某追偿权的行使应当在已经向郑秀凤、冯瑞章承担赔偿责任的前提下，而郑某陈述无履行涉案判决所确定的义务，所以郑某的追偿没有法律依据。一审查明的涉案工程由我方发包给青岛永立铭建筑安装工程有限公司，该公司又发包给程德某，郑某与程德某合伙建设工程施工，施工过程中郑某、程德某租赁郑秀凤、冯瑞章的建筑器械工具，是正确的。上诉人阻止郑秀凤、冯瑞章拉走建筑工具是因二人无法证明该工具系二人合法所有，上诉人只是履行看管义务，没有私自处分，其不应承担赔偿责任。李振某实际占有控制建筑工具与上诉人无关。程德某将建筑工具抵顶给工人工资，李振某证明拉走建筑钢管等42.08吨，更是与上诉人无关。郑某提供的过磅单明细注明建筑工具存放于曹明杰处，与上诉人无关。郑某不认可与程德某是合伙关系，在本案中没有诉权。
郑某针对二上诉人的上诉请求辩称，涉案建筑工具在施工停工后，郑秀凤、冯瑞章到工地准备拉走时遭到李振某阻扰，生效民事判决已经确认我方返还涉案建筑工具，但只有上诉人返还后我方才能履行生效判决。报警记录也证明吕虎某阻止郑秀凤、冯瑞章拉走建筑工具，吕虎某是直接侵权人。二上诉人称建筑工具抵顶工人工资没有证据证明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
吕虎某针对青岛永立铭建筑安装工程有限公司上诉意见答辩称，我方将涉案工程发包给永立铭公司，不清楚工程施工由谁负责。
青岛永立铭建筑安装工程有限公司针对吕虎某的上诉意见答辩称，我公司承包了吕虎某的工程，但我方没有将该工程承包给程德某和郑某。
郑某向一审法院起诉请求：返还价值369796元的建筑用器材并赔偿租赁费损失193116元，合计562912元。事实和理由：2014年，郑某与程德某承包青岛永立铭建筑安装工程有限公司承揽的青岛天铸成精铸有限公司的门头房建筑工程，郑某租赁郑秀凤价值274466元的建筑机械、器具，租赁冯瑞章价值95330元的钢管钢模。2014年1月8日工程结束，郑秀凤、冯瑞章准备将设备、器具运回，吕虎某予以阻拦，经平度市灰埠派出所出警调解，李振某、吕虎某均无理由拒绝。后郑秀凤、冯瑞章向法院提起诉讼，要求郑某、程德某返还租赁物、支付租赁费。平度市人民法院作出（2015）平民一初字第833号民事判决书和（2015）平民一初字第835号民事判决书，判令郑某返还郑秀凤价值274466元的建筑机械、器具，返还冯瑞章价值95330元的钢管钢模。现郑某无法履行上述判决所确定的返还义务，并造成租赁费持续损失，自2015年1月7日郑秀凤、冯瑞章起诉之日至2016年1月31日又造成租赁费损失193116元，且不断扩大。诉讼过程中，郑某以另案主张为由申请撤回要求承担租赁费193116元的诉讼请求。诉讼过程中，因案涉建筑工具下落不明，经法院释明，郑某要求按照建筑工具价值支付损失。程德某与郑某系必要共同诉讼的当事人，法院向程德某公告送达开庭传票等法律文书，并将程德某作为原告在本案中列明。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实的证据，法院认定如下：1.程德某与郑某关系。根据青岛永立铭建筑安装工程有限公司与程德某签订的《工程施工承包合同书》可以认定平度市新河镇三堤沿街楼系由青岛永立铭建筑安装工程有限公司发包给程德某施工。在（2015）平民一初字第833号、835号案中有郑某与程德某签订的《合作协议》及《转让协议》，（2015）平民一初字第833号、835号案两案民事判决书也确认“被告郑某、被告程德某因合伙承包被告青岛永立铭建筑安装工程有限公司的施工工程”，结合本案中郑某与李振某的通话录音内容显示李振某知晓郑某参与并负责案涉工程，法院认定，青岛永立铭建筑安装工程有限公司将平度市新河镇三堤沿街楼工程发包给程德某，后郑某参与工程施工，与程德某系合伙承包案涉工程。2.案涉建筑工具的占有人及去向。根据（2015）平民一初字第833号、835号案民事判决书确认的事实，可以认定，郑某、程德某租赁了郑秀凤350搅拌机1台、砂浆机1台、步步紧1200个、丝杠1400根、直径48mm钢管13364.5米、钢管卡子11302个、卡子螺丝835个；郑某、程德某租赁了冯瑞章直径48mm钢管4552米、钢模85㎡（378块）、钢管接头1600个。在李振某与郑某的通话录音中，李振某表示“你把东西放着来，虎波给你投一块，我给你投一块”“你得把这个设备整个的放这来”、“东西押着，明年再给”，同时在2015年5月13日的证明中，明确载明“今拉回建筑钢管三车共计42.08吨收货人：李元代李振某收”，可以认定李振某实际占有控制了案涉建筑工具。根据报警记录和（2015）平民一初字第833号、835号案中证人原某和许某的证言，可以认定，在郑某组织人员去工地要拉回案涉建筑工具时，吕虎某阻止致使案涉建筑工具未被郑某拉走。3.案涉建筑工具的价值。（2015）平民一初字第833号、835号案认定郑某、程德某租赁郑秀凤建筑工具价值274466元，郑某、程德某租赁冯瑞章建筑工具价值95330元。4.吕虎某在案涉工程中的身份。根据吕虎某和李振某陈述，案涉工程系由吕虎某与案外人赖振涛合伙发包给青岛永立铭建筑安装工程有限公司，再由青岛永立铭建筑安装工程有限公司发包给程德某，在施工日志中，吕虎某以甲方名义签字，可以认定吕虎某系发包人，将案涉工程发包给青岛永立铭建筑安装工程有限公司，青岛永立铭建筑安装工程有限公司再次发包给程德某，吕虎某监管施工过程。综上，法院对本案事实认定如下：郑某、程德某合伙承包青岛永立铭建筑安装工程有限公司平度市新河镇三堤沿街楼施工工程，在施工过程中，郑某、程德某租赁郑秀凤350搅拌机1台、砂浆机1台、步步紧1200个、丝杠1400根、直径48mm钢管13364.5米、钢管卡子11302个、卡子螺丝835个（价值274466元），2015年1月4日结算；租赁冯瑞章直径48mm钢管4552米、钢模85㎡（378块）、钢管接头1600个（价值95330元），租赁合同约定于2014年11月14日到期。2015年1月9日，郑秀凤、冯瑞章去施工工地要拉回建筑工具时遭到吕虎某阻止，未将建筑工具拉回。后李振某占有控制案涉建筑工具。至郑某起诉时，案涉建筑工具下落不明。另查明，李振某系青岛永立铭建筑安装工程有限公司法定代表人，吕虎某系青岛天铸成精铸有限公司员工。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案中，因为吕虎某阻止郑秀凤、冯瑞章拉回建筑工具，李振某占有控制建筑工具，致使郑某、程德某无法向郑秀凤、冯瑞章返还建筑工具，（2015）平民一初字第833号、835号案民事判决书判决郑某、程德某返还郑秀凤350搅拌机1台、砂浆机1台、步步紧1200个、丝杠1400根、直径48mm钢管13364.5米、钢管卡子11302个、卡子螺丝835个（价值274466元）并支付租赁费及租车费116280.49元（计算至2015年4月30日），郑某、程德某返还冯瑞章直径48mm钢管4552米、钢模85㎡（378块）、钢管接头1600个（价值95330元）并支付租赁费及租车费32914.11元（计算至2015年4月30日），郑某、程德某向郑秀凤、冯瑞章承担的违约责任有权向侵权人追偿。关于侵权人的认定问题，李振某占有控制案涉建筑工具不返还给郑某、程德某，构成侵权，李振某系青岛永立铭建筑安装工程有限公司法定代表人，且案涉工程系青岛永立铭建筑安装工程有限公司发包给程德某，因此李振某占有控制案涉建筑工具的行为应当认定为履职行为，其侵权行为后果应当由青岛永立铭建筑安装工程有限公司承担。吕虎某虽然不是程德某的直接发包方，但是吕虎某监管施工工地并在施工日记上签字，且吕虎某阻止郑秀凤、冯瑞章拉回建筑工具，致使郑某、程德某无法向郑秀凤、冯瑞章返还租赁的建筑工具，吕虎某的行为亦构成侵权，案涉工程系吕虎某个人发包给青岛永立铭建筑安装工程有限公司，没有证据证明吕虎某的发包行为系其作为青岛天铸成精铸有限公司员工的履职行为，其侵权行为的法律后果应当由吕虎某个人承担。从施工过程来看，吕虎某阻止郑秀凤、冯瑞章拉回案涉建筑工具，青岛永立铭建筑安装工程有限公司占有控制案涉建筑工具，案涉工程系由吕虎某发包给青岛永立铭建筑安装工程有限公司，对郑某、程德某而言，吕虎某与青岛永立铭建筑安装工程有限公司处于同一利益方，因此应当由吕虎某与青岛永立铭建筑安装工程有限公司共同承担侵权责任。由于案涉建筑工具下落不明，返还原物已不能实现，故吕虎某与青岛永立铭建筑安装工程有限公司应当向郑某、程德某赔偿损失，损失数额按照（2015）平民一初字第833号和（2015）平民一初字第835号案民事判决书确定的数额认定。郑某申请撤回要求承担租赁费193116元的诉讼请求，系对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，法院予以准许，郑某可另行主张。关于李振某与青岛永立铭建筑安装工程有限公司抗辩的案涉建筑工具系程德某抵押，建筑工具都被工人拉走抵工资了，法院认为，青岛永立铭建筑安装工程有限公司占有控制案涉建筑工具，且在李振某提交的欠条中写明“在工资未付清之前工地物资由开发商看管，作为抵押”，该充分说明青岛永立铭建筑安装工程有限公司与吕虎某对案涉建筑工具负保管义务，在工程参与各方债权债务关系未结清的情况下，未经郑某、程德某同意，案涉建筑工具不得处分，故对于李振某和青岛永立铭建筑安装工程有限公司的抗辩，法院不予采纳。判决：一、青岛永立铭建筑安装工程有限公司、吕虎某于判决生效后十日内赔偿郑某、程德某建筑工具损失369796元；二、驳回郑某、程德某对李振某、青岛天铸成精铸有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明认定的相关事实予以确认。
本院认为，本案系返还原物纠纷。本案争议的焦点问题是，一审判决确认二上诉人承担赔偿责任是否正确。本案中，生效的一审法院（2015）平民一初字第833号、835号民事判决确认，郑某、程德某租赁郑秀凤、冯瑞章建筑器械工具等用于涉案工程施工，因上述建筑器械工具使用完毕后未返还，郑秀凤、冯瑞章起诉郑某、程德某返还涉案建筑器械工具。上述判决判令郑某、程德某返还郑秀凤、冯瑞章涉案建筑器械工具。因郑某、程德某并未实际控制上述涉案建筑器械工具，本案案涉报警记录、郑某与李振某的通话记录、李元代李振某签收条证明等证据，可以确认郑秀凤、冯瑞章到施工工地拉回涉案建筑器械工具时遭到吕虎某阻止，并由李振某实际控制的事实。因案涉建筑器械工具下落不明，导致郑某、程德某无法向建筑器械工具的所有人郑秀凤、冯瑞章返还。因案涉建筑器械工具经（2015）平民一初字第833号、835号民事判决已确认其价值数额，故本案一审判决确认二上诉人赔偿被上诉人郑某、程德某建筑工具损失369796元并无不当。综上所述，上诉人青岛永立铭建筑安装工程有限公司、吕虎某的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13694元，由上诉人青岛永立铭建筑安装工程有限公司负担6847元，上诉人吕虎某负担6847元。
本判决为终审判决。
审判长 张好栋
审判员 魏 文
审判员 衣 洁
二〇一九年四月二十五日
法官助理 卢翔飞
书记员 姜丽丽