山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终2358号
上诉人（原审被告）：马雪娟，女，1967年10月30日出生，汉族，无业，户籍所在地：山东省青岛市李沧区。
被上诉人（原审原告）：宋明训，男，1984年5月10日出生，汉族，个体业主，户籍所在地：青岛市李沧区。
原审第三人：青岛中迈不动产经纪有限公司，住所地:山东省青岛市李沧区金水路749-7号1-2层。
法定代表人：周丽丽，系公司总经理。
委托诉讼代理人：赵国强，男，1993年6月22日出生，汉族，系公司经理，户籍所在地：辽宁省辽中县。
上诉人马雪娟因与被上诉人宋明训、原审第三人青岛中迈不动产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初1815号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马雪娟上诉请求：撤销青岛市李沧区人民法院（2018）鲁0213民初1815号民事判决第二项中由上诉人承担中介费3万元的判决，并依法改判。定金上诉人只收取了4.5万，而不是一审认定的5万元，应该改判为退回定金4.5万。事实与理由:一审判决认定事实错误。一审判决认定，上诉人未按照合同约定的时间对涉案房屋进行还款撤押而构成违约，由此判定上诉人返还被上诉人定金5万元，承担中介费3万元，并赔偿被上诉人损失22.45万元。一审法院对上述事实认定有误。1、根据先合同约定，上诉人对涉案房产并没有出资解押的义务。根据上诉人在一审提交的录音资料，可知本案三方当事人在《房产买卖合同》签订前，曾针对涉案房屋的解押款来源进行商议，虽不能确定解押款是由被上诉人承担还是由本案第三人承担，但却能确定该款不由上诉人承担。故上诉人严格履行先合同义务，不存在违约的故意。2、被上诉人对合同的约定和履行存在重大过失。基于本案三方当事人的先合同约定，被上诉人明知上诉人无出资解押义务和解押能力，却在签订《房产买卖合同》时未对合同中出现的与先合同约定不符的解押条款提出异议；及至合同签订后，被上诉人在继续承认先合同约定的上诉人无解押义务和解押能力的情况下，仍然无积极作为，致使先合同约定的解押义务无法履行。上诉人认为，在本案三方当事人均承认先合同约定，即上诉人无解押义务和解押能力的情况下，一审法院确认了上诉人提交的录音资料的证据效力，却并未依据该项证据认定被上诉人在合同签订及履行时亦存在过失，亦应对合同的违约承担责任。因此，一审法院存在事实认定错误，请求二审法院依法改判。
宋明训辩称，对于李沧法院九水法庭对本案的判决结果持有巨大的异议，具体理由如下：1、判决书中第5页提到的“青岛东部土地房地产评估测绘顾问有限公司”2018年9月18日出具的“房地产估价报告”的估价结果与事实差异较大，被上诉人在收到“房地产估价报告”后已提出两次对需评估公司提供参考核算数据，以佐证估价结果的相对合理性。而“青岛东部土地房地产评估测绘顾问有限公司”在2018年10月18日、2018年11月6日分别给予回复，仍然只是口头或书面的逻辑阐述，并无任何的数据说明。同时期间跟评估公司电话交涉，均未提供任何的测算数据参考。怀疑评估报告结果有猫腻，请法院给予进一步核查。2、判决书第8页，法院已经认定被告违约事实且证据确凿，故诉讼费不应由原告承担，同时鉴定费19000元，按照诉讼损失44万元核算，减去差价损失影响的鉴定费，故19000/44*22=9542元应由马雪娟承担。故马雪娟应支付宋明训19062元，驳回一审的15182元不合理的判定。
宋明训在一审中诉称：1、请求法院判令马雪娟双倍退还定金款10万元，中介费3万元由马雪娟承担，并按照购房差价260万元×17%=44.2万元进行补偿。2、本案诉讼费用由马雪娟承担。事实与理由：宋明训于2018年1月28日与马雪娟、中介公司签订三方《房产买卖合同》，购买马雪娟位于伟东小区3号楼2单元203户房屋。合同第三条第4项约定，“甲方应于2018年2月28日进行全额还款并撤押，如甲方需乙方支付的房款撤押，需专款专用”。马雪娟在4月3日以一直未拿到房屋撤押款为由，告知宋明训拒绝履行合同约定，并明确短信回复需要宋明训支付补偿金30万元才同意继续履行合同。后宋明训多次与马雪娟沟通，马雪娟却表示不卖了，并表示只给宋明训退定金。关于撤押问题，在合同签订时，宋明训已明确表示几十万撤押款不会直接给房主，如需资金必须通过三方监管，而中介答应由其垫资配合马雪娟办理房屋解押手续，并三方在合同签订前口头约定，未在合同中注明。马雪娟以一己之言不履行合同约定，导致无法正常交易过户。宋明训买房初衷是要落户及孩子报名入学，且房价过快上涨，宋明训已无法按照原价购买同区域房屋。为维护自身合法权益，宋明训诉至法院。
马雪娟在一审中答辩称，宋明训所述不实，涉案房产买卖合同在协商时约定，由宋明训于2018年2月28日前付款给马雪娟，进行房屋解押，但在合同签订时，对此没有明确，反而约定由马雪娟在2018年2月28日前对房款进行全额还款并撤押。该合同是宋明训及第三人采用欺诈手段使马雪娟在违背真实意思下所签订的，请求法院撤销该合同，驳回宋明训的诉讼请求。
第三人青岛中迈不动产经纪有限公司在一审中述称：当时签订合同时买卖双方都在场，共同协商签订，作为中间方，已经帮助双方签订了合同，履行了中介义务，宋明训诉讼请求与第三人无关。
一审法院经审理查明如下事实：2018年1月28日，宋明训与马雪娟在青岛中迈不动产经纪有限公司的居间介绍下，签订《房产买卖合同》，合同约定的主要条款为：1、宋明训购买马雪娟位于青岛市李沧区户的房屋，成交价260万元；2、宋明训于合同签订当日支付定金5万元，于2018年3月30日前支付首付款150万元,余款110万元宋明训通过办理银行按揭贷款由银行转账给马雪娟；3、马雪娟此房现有银行贷款尚未还清，宋明训对此情况已知晓，马雪娟须在2018年2月28日前对此房产进行全额还款并撤押，如产生提前还款的利息和费用，由卖方自行承担，如马雪娟用乙方支付的房款撤押，此款必须专门用于马雪娟偿还此房贷款严禁挪作他用；4、任何一方逾期30日以上未履约的，另一方有权以违约为由解除双方交易关系，若马雪娟违约双倍返还宋明训购房定金，若宋明训违约马雪娟没收宋明训购房定金作为违约赔偿金，若定金不足以弥补损失时，守约方可根据实际损失要求违约方按照不超过本合同中房屋总价款的20%支付违约金；5、中介费3万元由宋明训支付，如有违约，中介费由违约方承担。合同签订当日，宋明训向马雪娟支付购房定金5万元，向中介支付中介费3万元，马雪娟将房屋产权证交给中介保管，中介收取向马雪娟收取物业费押金5000元。合同签订后，马雪娟未在2018年2月28日前对此房产进行全额还款并撤押，宋明训亦未在2018年3月30日前支付首付款150万元。2018年4月3日中介告知宋明训马雪娟不再出卖该房产。2018年4月4日，马雪娟向中介表示，如果继续履约要求宋明训给予马雪娟30万元的补偿，2018年4月22日宋明训、马雪娟及中介三方共同协商房屋撤押及合同履行相关事宜，未果。案件审理期间，一审法院根据宋明训的申请，依法委托青岛东部土地房地产评估测绘有限公司，对位于青岛市李沧区户房屋自2018年1月至4月的市场增值价值进行评估，评估报告载明：涉案房屋在2018年1月至4月的市场增值价值为22.45万元。宋明训交纳评估费19000元。
一审法院经审理认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方违约，应当赔偿对方的损失；定金是双方订立主合同的债权担保，给付定金一方拒绝订立、履行主合同的，无权要求返还定金，收受定金一方拒绝订立、履行合同的，应当双倍返还定金；当事人既约定违约金又约定定金的，对方可选择违约金或定金条款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方所以依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宋明训与马雪娟签订《房产买卖合同》，是双方的真实意思表示，该合同合法有效，一审法院予以确认；宋明训按照约定已交纳定金，马雪娟未按照合同约定的时间对房屋进行还款撤押，马雪娟的行为已构成违约，应当按照合同约定返还定金5万元，承担中介费3万元，并赔偿对方损失22.45万元。关于宋明训请求法院判令马雪娟双倍退还定金款10万元，并按购房差价44.2万元支付违约金的诉讼请求，根据法律规定，宋明训只能选择违约金或定金条款，不能同时主张双倍返还定金并支付违约金，对该请求中合理部分，一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持；关于宋明训请求判令马雪娟承担中介费3万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于马雪娟所提该合同是宋明训及第三人采用欺诈手段使马雪娟在违背真实意思下所签订的，请求法院撤销该合同的主张，因马雪娟未能提供证据予以证明，故对马雪娟的该主张，一审法院不予采纳。一审法院判决：一、解除宋明训与马雪娟签订的《房产买卖合同》。二、马雪娟于判决生效之日起10日内支付给宋明训购房定金5万元、中介费3万元、赔偿损失22.45万元，共计30.45万元。二、驳回宋明训的其他诉讼请求。如果马雪娟未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9520元、鉴定费19000元，共计28520元（宋明训已预交），由宋明训负担13338元，马雪娟负担15182元，马雪娟于判决生效之日起10日内支付给宋明训15182元。
本院二审期间，各方均未提交新证据。
本院查明的事实与原审基本一致，本院依法予以确认。
本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行义务。中介费系第三人基于提供订立合同的媒介服务而收取的费用，宋明训已经支付该费用。上诉人马雪娟在涉案合同的履行过程中存在违约行为，导致合同不能继续履行，应当承担给宋明训造成的中介费损失。关于本案定金的收取，上诉人已经就收取的50000元定金出具了收条，亦同意由第三人收取5000元作为押金，第三人也向上诉人出具了收款收据，因此关于上诉人的该两项上诉主张，本院不予支持。因宋明训未在上诉期内提起上诉，其在二审中提出的主张本院不予审查。
综上所述，本院认为上诉人马雪娟的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不应予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币550元，由上诉人马雪娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王颖颖
审判员 张晓华
审判员 于 梦
二〇一九年三月二十八日
法官助理 徐 鹏
书记员 祁 康