山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终2502号
上诉人（原审被告）：天元建设集团有限公司，住所地临沂市银雀山路63号。
法定代表人：王士坤，董事。
委托诉讼代理人：宋康康，男，该公司法务部员工。
上诉人（原审被告）：天元建设集团有限公司青岛分公司，住所地青岛市崂山区泉岭路8号中商国际大厦23F。
负责人：张德平，经理。
委托诉讼代理人：宋康康，男，天元建设集团有限公司法务部员工。
被上诉人（原审原告）：青岛永新华文化发展有限公司，住所地岛平度市凤台街道办事处杭州南路88号永新华26府13号楼。
法定代表人：刘新军，总经理。
委托诉讼代理人：孙蕾，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任晓芳，上海锦天城（青岛）律师事务所实习律师。
上诉人天元建设集团有限公司（以下简称“天元公司”）与上诉人天元建设集团有限公司青岛分公司（以下简称“天元青岛分公司”）、被上诉人青岛永新华文化发展有限公司（以下简称“永新华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，因不服平度市人民法院（2018）鲁0283民初8053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人天元公司及天元青岛分公司共同上诉请求：1、请求依法撤销(2018)鲁0283民初8053号民事判决书，发回重审；2、本案一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人提供的建设工程施工合同合法有效，一审判决认定合同效力和适用法律是错误的。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。上诉人提供的建设工程施工合同是经过招投标程序签订的中标合同，并依法经主管部门备案，符合司法解释第21条的规定，是合法有效的合同。被上诉人提供的施工合同没有经过招投标程序和备案，一审判决认定被上诉人提供的合同有效是错误的，违反最高院司法解释的规定，认定事实和适用法律错误。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（二）第1条的规定，招标人和中标人另在签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。根据《招标投标法》第3条的规定，关系社会公共利益、公共安全的项目必须进行招标。上诉人提供的建设工程施工合同是中标合同，合同内容与招投标文件、备案表中记载的项目名称、合同金额、工程规模、合同工期等主要内容一致，符合司法解释二第l条、招标投标法第3条的规定，是合法有效的合同。被上诉人提供的施工合同与中标合同不一致，一审判决认定被上诉人提供的合同有效是错误的，违反最高院司法解释二的规定，认定事实和适用法律错误。二、被上诉人单方解除合同的行为无效，一审判决认定合同解除是认定事实错误。1、上诉人仍然在工程施工现场，从未认可被上诉人单方合同解除的行为，一审判决认定双方合同解除与事实情况不符，认定事实错误。2、合同的解除的前提条件是存在违约行为导致合同目的无法实现，满足合同约定或法律规定的解除条件。但是工程尚在合同约定的工期之内，没有工期违约；上诉人也没有实施导致合同无法履行的违约行为，一审判决也没有认定上诉人存在违约行为，尚不具备合同解除的条件，一审判决径行认定合同解除不符合合同约定和法律规定。3、在不具备合同解除条件的情况下，任何单方解除合同的行为都是无效的。被上诉人未经上诉人同意，仅仅通过单方发函方式就主张合同解除的行为，是无效的，不能产生合同解除的效果。被上诉人单方解除合同的行为是违约行为，应当承担违约责任。一审判决认可被上诉人通过单方邮寄通知方式解除合同是错误的。三、一审判决未查明案件事实径行作出先行判决是错误的。1、合同解除应当符合合同约定或法律规定的合同解除情形，一审判决在既未查明合同解除的条件和情形，违约行为是否存在，是否足以导致合同解除，违约责任在哪一方，也未查明双方合同的效力及法律适用等重要问题，没有提供合同解除的充分事实和法律依据的情况下，直接作出先行判决的做法是错误的，没有事实和法律根据。2、本案必须以上诉人另案主张工程欠款一案为依据，两案存在利害关系，应当中止审理。上诉人已在青岛市中级人民法院以(2018)鲁02民初1906号立案起诉被上诉人拖欠工程款54501747.84元（以审计为准），该案正在审理中。两起案件在合同效力、违约行为等方面存在利害关系，案件结果存在重大关联性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第150条：有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的“之规定，本案应当中止审理。一审判决不重视另案已经立案审理的事实，未查明两案之间的重大利害关系，未考虑上诉人在工程款上的巨大损失，提前作出认定并先行判决的做法是错误的，必然会造成两案结果的冲突和错误，损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审判决认定案件事实不清，适用法律错误，应当依法撤销，发回重审。
被上诉人永新华公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、2017年11月9日双方签订的《平度永新华府1.1期建设工程施工总承包合同》是实际履行合同，合法有效，一审判决认定该合同合法有效适用法律正确。双方应依照该合同作为履行各项义务的依据。1、涉案工程平度永新华府1.1期工程不是必须招投标的工程项目，永新华公司将涉案工程直接进行发包，不违反法律、行政法规的强制性规定。2017年11月9日双方签订的《平度永新华府1.1期建设工程施工总承包合同》是双方真实意思表示，该合同合法有效。2017年8月29日，永新华公司通过自行邀请招标的方式确定天元公司为涉案工程平度永新华府1.1期工程的施工单位。2017年12月27日，永新华公司根据平度市城乡建设局于2015年12月8日印发的平城建发【2015】205号文件规定，就永新华府1.1期工程直接发包情况向平度市城乡建设局招标办作了备案。根据平度市城乡建设局于2015年12月8日印发的平城建发【2015】205号文件规定，涉案工程平度永新华府1.1期工程不是必须招投标的工程项目，永新华公司将涉案工程直接进行发包，不违反法律、行政法规的强制性规定，2017年11月9日双方签订的《平度永新华府1.1期建设工程施工总承包合同》是双方真实意思表示，该合同合法有效。2、2017年11月9日双方签订的《平度永新华府1.1期建设工程施工总承包合同》是双方实际履行合同，一审法院认定双方应以该合同作为履行义务的依据认定事实清楚。2017年11月9日双方签订的合同编号为yxh-pdxm-zb-201709-001，合同金额为100128794.7元。一审庭审永新华公司出示天元公司分别于2018年7月18日、2018年8月1日向其递交编号为002、003的工程款支付申请表中所列合同编号均为yxh-pdxm-zb-201709-001，合同金额均为100128794.7元，合同付款约定为多层单体：1）主体封顶按期完成，经建设单位及监理单位验收合格；付款比例：达到付款节点后一个月内付至该节点产值的百分之七十（需开具符合甲方要求的发票）；天元公司于2018年8月1日向永新华公司递交付款申请中的付款节点引用了双方于2017年11月9日签订的合同中关于支付条款部分原文；2018年8月天元公司申请付款对账单中明确双方履行的合同编号为yxh-pdxm-zb-201709-001，合同金额为100128794.7元。一审庭审天元公司出示证据6、证据14工程形象进度报审表中合同编号为yxh-pdxm-zb-201709-001。以上无论是永新华公司还是天元公司一审庭审出示证据中的工程款支付申请表、工程形象进度报审表中所填合同编号、合同金额以及付款条款均与双方于2017年11年9日签订的合同相符，因此2017年11月9日双方签订的合同是实际履行合同，并且该合同已实际履行，是双方真实意思表示，双方应以该合同作为履行义务的依据。3、涉案工程平度永新华府1.1期工程不是必须招投标的工程项目，备案合同不属于最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第二十一条规定的“备案的中标合同”，双方不能以备案合同作为履行义务的依据。根据平度市城乡建设局于2015年12月8日印发的平城建发【2015】205号文件《平度市城乡建设局关于调整社会投资类房屋建筑工程招投标组织方式的通知》第一条组织形式规定“该笔社会投资类建筑工程以往通过招投标确定施工、监理等单位的承发包方式，由建设单位自主决定是否进行招投标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动。建设单位可通过直接发包的方式确定施工、监理单位”、《山东省工程建设项目审批制度改革行动方案》第三条第七项规定、《关于促进全省房地产市场平稳健康发展的意见》第19条规定，涉案工程平度永新华府1.1期工程不是必须招投标的工程项目。对“备案的中标合同”应做严格的文义解释，应限于根据有关规定必须进行招标且确实进行了招标活动并根据招投标结果签订了合同；未进行招投标活动或者未进行实质意义上的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设工程手续的“中标合同”，不属于解释规定的“备案的中标合同”，不能作为工程款的依据，应以2017年11月9日双方签订的合同作为履约依据。二、永新华公司基于双方合同约定行使合同解除权，永新华公司解除合同行为合法有效，一审判决确认合同已解除于法有据。1、涉案工程现已全面停工，天元公司存在严重违约行为，永新华公司依照合同约定行使合同解除权，天元公司对此未提出异议，一审庭审也认可合同已解除的事实。一审判决确认合同已解除于法有据。2017年11月9日双方签订的施工合同约定工期总日历天数486天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算，双方约定的工程关键节点计划工期为多层住宅自总包进场计工期时间至结构封顶时间（2017年9月1日至2017年11月20日）共81天，高层住宅自总包进场计工期时间至结构封顶时间（2017年9月1日至2018年1月31日）共153天。一审庭审中天元公司对监理公司通知其于2018年3月23日开工无异议。依照合同约定，天元公司应于2018年6月13日完成多层住宅主体封顶，并应于2018年8月24日完成高层住宅结构封顶。截至2018年6月13日天元公司并未全部完成多层住宅主体封顶，也并未于2018年8月24日完成高层住宅结构封顶，造成工程目标节点工期延期，天元公司在严重逾期的情况下，在永新华公司催促后，仍超过30天无赶工措施，天元公司以其不履行的行为表明不再继续履行合同，根据合同第三节：专用合同条款10.4，因承包人原因造成工期目标节点工期延期，每拖延一天按该延期的的节点工程产值的万分之三向发包人支付违约金，承包人逾期超过30天仍无赶工措施的，发包人有权解除合同，发包人解除合同的，承包人除承担工期延误的违约责任外，还应承担合同总价款30%违约金，如果违约金不足以弥补发包人的损失，还应按发包人实际损失承担赔偿责任，永新华公司行使单方合同解除权于2018年10月15日向天元公司邮寄合同解除函，天元公司于2018年10月17日收到此解除函后未提出异议，一审庭审中也认可合同已经解除的事实。因此，一审法院判决确认合同已解除于法有据。2、永新华公司在具备合同解除条件下依照合同约定行使合同解除权，解除合同的行为合法有效，在天元公司认可合同已解除事实下，一审判决对永新华公司通过单方邮寄通知方式解除合同行为予以认可完全正确。永新华公司在天元公司严重拖延工期而无任何赶工措施最终致使工程全面停工造成巨大损失的前提下，依照合同约定于2018年10月15日向天元公司邮寄合同解除函，永新华公司通过邮寄通知方式解除合同行为符合相关法律规定，不存在任何违约行为，无需承担任何违约责任。同时鉴于天元公司于2018年10月17日收到此解除函后未提出异议，一审庭审中也认可合同已经解除的事实，一审判决对永新华公司通过单方邮寄通知方式解除合同行为予以认可完全正确。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出先行判决于法有据。1、一审法院在查明合同已解除相关事实前提下，依照相关法律规定作出先行判决确认合同已解除，适用法律正确。一审法院已查明并确认2017年11月9日双方签订的合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，是实际履行合同，双方应以该合同作为履行义务的依据。一审法院也已查明并确认在天元公司严重逾期的情况下，在永新华公司催促后，天元公司仍超过30天无赶工措施最终致使工程全面停工，双方约定合同解除条件已成就。永新华公司依照合同约定行使合同解除权，天元公司对此未提出异议，一审庭审也认可合同已解除的事实，鉴于此，一审法院为了防止停工损失继续扩大，基于双方共同利益考虑，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”，先行判决确认合同已于2018年10月17日解除。一审法院先行判决确认合同已解除于法有据。2、本案无需以天元公司另案主张工程欠款一案为依据，本案不应中止审理。首先，本案与天元公司在青岛市中级人民法院提起的（2018）鲁02民初1906号案件是两个不同之诉，本案中永新华公司要求确认解除合同，要求天元公司支付逾期完工违约金，而天元公司在青岛市中级人民法院提起的诉讼是要求支付工程款且主张可得利益，这是两个完全不同的诉讼请求。其次，永新华公司起诉天元公司在先，永新华公司起诉解除合同，支付违约金，法院需要查明和认定的事实必然包括双方实际履行情况以及工程现状，和青岛市中级人民法院受理的天元公司诉永新华公司的诉讼需要查明的事实相一致，因此，在永新华公司首先提起诉讼前提下，青岛市中级人民法院审理的案件才是应该中止审理的案件。
永新华公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令天元公司及天元青岛分公司向永新华公司支付因工期延误造成的违约金和经济损失共计2900万元（经济损失最终以实际发生或评估鉴定的结果为准）；2、请求确认《永新华府1.1期住宅项目施工总承包工程合同》于2018年10月17日解除；3、判令天元公司及天元青岛分公司承担全部诉讼费用和律师费用。
一审查明，永新华公司为民营企业，具有房地产开发经营资质，其通过出让方式取得平度市区苏州南路9号60741平方米土地建设用地使用权，2013年6月25日进行了房地产权登记。天元公司具有建筑工程施工总承包特级资质，2017年8月29日，永新华公司通过自行邀请招标的方式确定天元公司作为其投资开发的永新华府1.1期住宅工程的施工单位。2017年12月13日，永新华公司办理了1.1期工程的建设工程规划许可证，包括永新华府1.1期1-A、1-B、2、3、6、7、10、16、26-2、28-1号楼及幼儿园。2017年12月27日，永新华公司根据平度市城乡建设局2015年12月8日印发的平城建发[2015]205号文件规定，就永新华府1.1期住宅项目工程（1-A、1-B、2、3、6、7、10、16号楼）直接发包情况向平度市城乡建设局招投标办作了备案。2018年1月25日永新华公司办理了1.1期住宅工程1-A、1-B、2、3、6、7、10、16号楼的建筑工程施工许可证。天元公司先后承包了永新华公司投资开发的永新华府1.1期和1.2期住宅项目施工工程。天元青岛分公司是天元公司在青岛设立的分公司，不具备法人资格。
一审庭审中，永新华公司就1.1期工程提供了一份施工合同，认为其提供的合同为实际履行的合同，为有效合同。天元公司就1.1期工程提供了两份合同，认为其提供的合同为备案合同，为有效合同。
永新华公司提供的施工合同名称为《平度永新华府1.1期工程施工总承包工程合同》，签订时间是2017年11月9日，编号：YXH-PDXM-ZB-201709-001,工程规模：平度永新华府1.1期住宅工程，楼号为：多层1、2、3、6、7号、高层10、16号，共7栋，建筑面积约5.1万平方米。资金来源：企业自筹。承包方式：按合同承包范围包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包施工全部风险。计划开工日期：2017年9月1日，计划竣工日期：2018年12月30日，工期总日历天数486天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。工程质量标准：达到国家建筑工程施工质量验收规范的合格标准。采用固定总价合同形式。合同金额100128794.7元。承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理。承包人逾期超过30天仍无赶工措施的，发包人有权解除合同。
天元公司提供的两份备案合同名称均为《建设工程施工合同》，编号均为GF-2017-0201，第一份合同签订时间为2017年12月18日，工程名称：永新华府住宅小区项目1.1期（1-A、1-B、2、3、6、7、10、16号），资金来源：自筹，工程承包范围：施工图纸范围内土建、装饰、水、电、暖、消防、通风工程。计划开工时间：2017年12月18日，计划竣工时间：2019年3月28日，工期总日历天数466天。工程质量符合标准，签约合同价：68350579.22元，合同价格形式为单价合同。第二份合同的签订时间为2018年3月30日，工程名称：永新华府住宅小区项目1.1期28-1号，计划开工时间：2018年4月1日，计划竣工时间：2020年3月15日，工期总日历天数714天。签约合同价：13414862.08元。
2018年3月23日，天元公司收到1.1期工程开工令，开工日期为2018年3月23日。
2018年7月18日、8月1日，天元青岛分公司向永新华公司递交1.1期工程款支付申请表002、003号各1份，以3、6号楼及7号楼主体封顶已达到付款要求为由申请支付工程款，表中所列合同编号均为：YXH-PDXM-ZB-201709-001，合同金额均为：100128794.7元。
2018年8月22日，永新华公司收到天元公司函，函中天元公司对因上合峰会导致1.1期工程停产、停运、材料费、人工费上涨情况进行了说明，要求1.1期工期顺延24天并要求调高1.1期、1.2期材料费、人工费，支付损失878万余元。
2018年8月27日、28日，永新华公司分别支付给天元公司1.1期工程款2447258.33元、5668173.11元，合计8115431.44元。
2018年9月1日，天元公司收到永新华公司的复函，永新华公司在复函中认为天元公司提出的1.1期工期顺延、费用索赔、调高材料费、人工费的要求不符合合同约定，永新华公司不同意，并认为天元公司不能以此作为不施工的理由拖延工期，现1.1期部分工程处于停工或半停工状态，要求天元公司积极履行合同，确保工程顺利推进。
2018年9月3日，永新华公司再次给天元公司邮寄复函，并对邮寄过程进行了公证。天元公司拒收。
2018年9月7日，永新华公司就1.1期工程现状进行了公证。
2018年9月10日，永新华公司提起本案诉讼，要求天元公司及天元青岛分公司支付违约金并赔偿损失1800万元、承担诉讼费及律师费。
永新华府1.1期工程中的2、3、6、7号楼主体已经封顶。永新华公司称因天元公司违约导致工程于2018年10月1日左右停工。天元公司称因永新华公司存在多次付款违约行为，其无奈之下才于2018年10月6日停工。永新华府1.1期工程现处于停工状态。
2018年10月16日，永新华公司向天元公司邮寄了《关于解除平度永新华府1.1期住宅项目工程总承包合同的通知》，认为天元公司多次以停工、停电及阻挠其他施工单位施工的方式，企图达到提高付款比例、增加人工费和总包服务费的目的，目前1.1期住宅项目已全面停工，工期延误严重，永新华公司多次催告，天元公司仍拒绝复工，天元公司的行为已明确表明其不履行施工义务，故根据合同约定及法律规定，通知天元公司解除双方签订的1.1期住宅项目总承包合同。2018年10月17日天元公司收到该解除通知。
2018年11月1日，青岛市中级人民法院受理天元公司及天元青岛分公司起诉永新华公司要求支付1.1期、1.2期工程款并赔偿损失一案，案号为（2018）鲁02民初1906号，现该案正在审理过程中。
2018年11月8日，永新华公司变更并增加诉讼请求，要求天元公司及天元青岛分公司支付违约金、赔偿损失共计2900万元，请求确认涉案合同已于2018年10月17日解除。
一审法院认为，根据天元青岛分公司在1.1期工程款支付申请表中所填的合同编号及合同金额均与永新华公司提供的施工合同相符的事实，一审法院认定永新华公司提供的《平度永新华府1.1期工程施工总承包工程合同》是永新华公司与天元公司实际履行的合同，是双方的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按该合同约定全面履行各自义务。天元公司提供的第一份《建设工程施工合同》，并非双方当事人的真实意思表示，天元公司关于永新华公司提供的合同无效、其提供的该份合同有效的答辩意见，于法无据，一审法院不予采纳。天元公司自认2018年10月6日停止涉案工程的施工，永新华公司按合同约定于2018年10月16日向天元公司邮寄送达了解除合同通知，天元公司于2018年10月17日收到该解除通知后未提出异议，庭审中也认可合同已经解除的事实，故永新华公司要求确认其提供的涉案合同已经解除，符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。本案中，永新华公司请求确认合同解除的诉讼请求，事实清楚，为了防止停工损失的继续扩大，故对永新华公司的该诉讼请求一审法院先行判决，对永新华公司其他诉讼请求，因较为复杂，待查明相关事实后再行判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第⑷项、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：青岛永新华文化发展有限公司与天元建设集团有限公司签订的《平度永新华府1.1期工程施工总承包工程合同》已于2018年10月17日解除。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，本案主要焦点问题是：1、上诉人主张合同效力如何认定；2、本案诉争合同是否已解除；3、本案是否因应另案诉讼而中止审理。
关于双方争议的合同效力问题，涉案诉争工程并不属于必须招投标项目，被上诉人起诉主张确认已解除《平度永新华府1.1期工程施工总承包工程合同》，上诉人又提交另两份用于备案的《建设工程施工合同》，上述《平度永新华府1.1期工程施工总承包工程合同》与备案的《建设工程施工合同》均系双方自愿签订，并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，上诉人以涉案工程办理了招投标手续且另有备案合同为由主张被上诉人提交的未经备案的《平度永新华府1.1期工程施工总承包工程合同》为无效合同，于法无据，本院不予采信。
关于被上诉人主张的合同是否已解除的问题，根据本案查明的事实，双方实际履行的系被上诉人提交的《平度永新华府1.1期工程施工总承包工程合同》，诉讼中上诉人虽对被上诉人主张的停工原因提出异议，但被上诉人于2018年10月16日向上诉人发出解除合同的通知后，上诉人于2018年10月17日收到后并未明确提出异议且工程已处于停工状态，二审庭审中，经本院询问，双方均明确表示已无法继续履行合同，至今仅留有部分管理人员看守工地，目前正在通过诉讼程序对前期履行的部分进行清理结算。因此，一审法院确认《平度永新华府1.1期工程施工总承包工程合同》已于2018年10月17日解除，符合事实，本院予以维持。有关解除合同后的清算事宜，双方已各自诉讼至法院，本判决仅对合同解除事宜予以处理。
关于上诉人主张的另案诉讼问题，上诉人称其已另案起诉被上诉人主张工程欠款及损失等，并以此为由要求中止本案审理，本院认为，上诉人的该主张于法无据，其另案起诉主张工程欠款与双方合同是否解除并无必然联系，不属于法定必须等待另案结果之诉，对上诉人该主张本院不予支持。
综上，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持，一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人天元建设集团有限公司、天元建设集团有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一九年三月二十二日
法官助理 高仁青
书记员 栾才玉