山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终10496号
上诉人（原审被告）：车韬，男，1960年12月16日出生，汉族，住青岛市市南区。
委托诉讼代理人：范林静，山东海鲲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张喆，山东海鲲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵霞，女，1971年8月26日出生，汉族，住青岛市市北区。
委托诉讼代理人：孙炳文，山东广桥律师事务所律师。
上诉人车韬因与被上诉人赵霞民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初8535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人车韬上诉请求：撤销原判，改判驳回赵霞的诉请，一、二审诉讼费用由赵霞承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，赵霞于一审庭审结束后变更了其起诉状中主张的基本事实（赵霞在起诉状中明确陈述《借款凭证》的签订日期为2014年10月21日，一审法庭曾多次要求赵霞确认对事实有无变更或补充，其均答“没有”，却于庭审结束后提出《借款凭证》落款日期是2016年，并将法庭留存的起诉状中事实和理由部分修改为2016年），一审无视车韬当庭提出赵霞违反“禁反言”原则，且未对变更后的事实进行法庭调查或组织辩论、陈述，即在判决书中对该事实予以认定，剥夺了车韬就该事实进行答辩、举证、辩论、陈述的合法权益；二、本案并非投资款转借款，双方系合作投资关系，一审认定事实错误。赵霞在整个庭审过程中均自认《借款凭证》签订于2014年，且该凭证中约定“车韬于2016年9月30日将借款还清”，若如赵霞所主张该凭证系双方于2016年10月21日签订，此时已超过约定的还款日期近一个月，不合常理，故赵霞主张涉案《借款凭证》系2016年签订不应得到支持；三、涉案《借款凭证》自始未履行，赵霞就涉案款项是用于借款还是投资进行过反复，在双方签订《借款凭证》后的同日，车韬、赵霞及案外人孔跃华三方又达成投资合意，并签订了涉案的《力萨永旺合肥路店合作协议》（以下简称《合作协议》），之后亦实际履行了该协议。1、《借款凭证》的形成过程为，2014年初车韬、赵霞有意合伙经营西餐厅，并就投资金额、分工、合作模式进行反复商讨，并于2014年中旬双方达成过前《合作协议》，约定共同投资经营力萨永旺合肥路店（以下简称力萨店）。协议签订后不久，赵霞提出担心投资有风险，反复要求还是借款给车韬，不作为投资了。因车韬当时已与合肥路佳世客达成合作意向，不愿拖延时间，故于2014年10月21日勉强同意与赵霞签订《借款凭证》，并在凭证中表示“之前所签署关于该餐厅的合作协议作废”，后双方撕毁了已签订的前《合作协议》。但《借款凭证》签订的当日，孔跃华同意与车韬、赵霞合作开店，孔跃华也是赵霞的朋友，赵霞考虑到人多风险分担能力大，经反复思考也同意了三人共同投资，合伙经营力萨店，故最终车韬、赵霞、孔跃华达成了《合作协议》，该协议一直实际履行至关店。因此，《借款凭证》自始至终未履行，款项亦未交付；2、赵霞系力萨店的实际经营者之一。《合作协议》签订后，赵霞始终按协议约定的分工参与力萨店的经营，且涉案店铺的会计账目、员工手记均能证明，赵霞负责店铺的日常运营和管理，与《合作协议》第三条第2款约定的“乙方负责开业后的店面运营管理、财务管理、采购管理、员工培训及渠道资源推广等”完全一致，可见车韬、赵霞、孔跃华三方实际履行了《合作协议》，成立合伙经营法律关系；3、赵霞亦未举证证明其已实际支付款项，《借款凭证》记载的款项64.3万元在2014年10月21日前并未支付给车韬。由于三位合伙人履行的是《合作协议》，而《借款凭证》作废不再履行，且《借款凭证》签订时赵霞对店面的实际投资仅有10万元，与《借款凭证》记载的“先期投资64.3万元”不符，亦印证了《借款凭证》并未实际履行。退一步讲，即便计算至力萨店关闭前赵霞也未实际出资64.3万元。综上，一审法院在庭审结束后任由赵霞随便更改庭审中反复确认的涉案事实，违反“禁反言”原则，系程序违法。车韬与赵霞之间实为合伙经营法律关系，赵霞在诉状中称“2014年10月21日原被告约定：被告独立经营力萨店，原告643000元的先期投入资金转为被告从原告处的借款”与事实不符，二人之间并未成立借款法律关系，赵霞的诉请缺乏事实及法律依据，应予驳回。
被上诉人赵霞辩称，综合涉案证据材料可看出，自《合作协议》于2014年10月21日签订至同年12月份发放营业执照，力萨店处于装修期间。根据《借款凭证》，车韬称赵霞先期投入力萨店的64.3万元投资款改为借款。该凭证系车韬书写，赵霞不清楚为何落款日期为2016年10月21日，车韬却辩称为2014年10月21日？赵霞的第一笔投资款为2014年10月10日的5万元，如《借款凭证》签订日期为2014年10月21日，则与赵霞自第一笔款项至2016年累计投资64万余元相矛盾，即2014年10月21日之前赵霞仅在装修期间投资了5万元，不可能在赵霞尚未累计投资64.3万元时，车韬即在《借款凭证》上叙述赵霞先期投入64.3万元，故车韬的上诉请求及理由自相矛盾。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，其请求二审法院驳回上诉。
赵霞向一审法院起诉请求：1、判令车韬归还赵霞64.3万元；2、诉讼费由车韬承担。
一审法院查明事实：2014年10月21日，赵霞、车韬及案外人孔跃华三人签订《合作协议》，约定三人按照4:4:2的比例共同投资力萨店，投资额为100万元；赵霞负责店面运营管理、财务、采购、员工培训及渠道资源推广等，车韬负责提供力萨品牌使用权、产品研发与制作技术、包装设计、力萨会员共享、总体经营方案和宣传推广方案的设计与实施，孔跃华负责对外事宜。三方在扣除各项费用、税金之后，共负盈亏，超出100万元投资款的部分作为共同借款，共同偿还等内容。协议签订后，赵霞参与了一段时间的经营。
2016年10月21日，车韬向赵霞出具《借款凭证》一份，内容为：赵霞先期投入力萨合肥路佳世客T326店的64.3万元投资款经双方协商决定改为借款，车韬于2016年9月30日将此款还清，此借款不计利息；此款项转为借款之后，赵霞不再对力萨合肥路店承担任何债权和债务，之前所签署关于该餐厅的合作协议作废。
庭审中，车韬对赵霞提交的《借款凭证》的真实性不予认可，但在一审限定的期限内未申请对该证据的内容书写、车韬签字、捺印的真实性进行鉴定。
一审法院认为：2016年10月21日车韬向赵霞出具的《借款凭证》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。该《借款凭证》的出具，说明双方已对此前经营期间的债权债务进行了清算，该《借款凭证》的内容实际上已说明赵霞与车韬之间已经由合伙关系变更为借款关系。故赵霞诉讼请求事实清楚，证据充分，该院予以支持。判决：车韬于判决生效之日起十日内偿还赵霞借款64.3万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10230元，减半收取5115元，由车韬负担。
二审中，当事人围绕上诉请求提交证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。
车韬在一审中提交的会计帐簿显示：2014年10月10日、10月14日、11月12日、11月28日、12月8日、12月13日、12月17日、12月19日、12月28日、2015年1月12日，力萨店分别收到赵霞投资款5万元、5万元、10万元、10万元、5万元、5万元、5万元、3万元、2万元、2万元，另追加赵霞款38152.35元，共计558152.35元。
赵霞主张其当初的投资款除上述款项外，还包括其于2014年12月14日向尾号5888银行账户转账的3万元（该款项在车韬提交的会计凭证中未体现），其于2015年1月16日、1月22日、1月27日通过尾号5435银行账户分别转账支出的1028元、10279元、24480元（1.8万元+6480元）【在车韬提交的银行凭证中未记载】及其于2015年9月30日存现的3500元（在车韬提交的力萨店会计账簿中有记载），总计627439.35元。
赵霞二审提交的其名下尾号9766交行账户流水显示：2014年11月12日、11月24日、11月28日、12月8日、12月13日、12月14日、12月16日、12月17日、12月19日、12月28日、2016年1月5日，分别付至尾号5888银行账户（户名为尹衍斌）10万元、10万元、10万元、5万元、5万元、3万元、5万元、5万元、3万元、2万元、1万元（共计59万元），2015年1月16日、1月22日、1月27日、1月30日、2月6日、2月10日、3月10日，分别付至尾号5435账户（户名为赵霞）1028元、10279元、27556元（1.8万元+6480元+3076元）、2600元、2680元、76380元（53327元+23053元）、4.8万元（共计168523元）。对此，赵霞主张因当初力萨店账户没钱，从其个人账户转入的投资款，用于该店的经营、进货，尾号5888银行账户的户主尹衍斌系给力萨店装修的装修经理，赵霞名下尾号5435银行账户的款项用于给店里员工发工资、进出货等经营。
车韬质证称：其对银行流水的真实性无异议，但对证明内容有异议；付至尾号5888银行账户的款项系装修款，根据《合作协议》第二条第3项“甲（车韬）、乙（赵霞）、丙（孔跃华）三方按照与装修公司签订的工程合同所规定的付款方式分别将资金汇入乙方账户，由乙方统一支付工程款和其他款项”的约定，这些款项并非赵霞自己的款项，其中有其他人的资金。退一步讲，即便是赵霞的资金，也不足《借款凭证》所约定的64.3万元；尾号5435银行账户是用于力萨店的经营、收入，根据《合作协议》第三条第2款“乙方（赵霞）负责开业后的店面运营管理、财务管理、采购管理、员工培训及渠道资源推广等”的约定，力萨店的部分经营收入进入赵霞的个人账户，再转给该店，且从表现形式看，并非整数，而是有零有整，实际上系力萨店的经营收入；另此两部分资金的数额（59万元、168523元）均与《借款凭证》所约定的64.3万元不符，赵霞未能完成其举证责任，系在恶意拼凑，且根据赵霞所述，上述投资款证明其实际参与经营，系力萨店的实际经营者。
车韬提交赵霞的起诉状原件（事实与理由部分写明“2014年10月21日，原被告约定：被告独立经营力萨店，原告643000元的先期投入资金转为被告从原告处的借款，并于2016年9月30日归还原告”），欲证明：在一审整个庭审中，赵霞对起诉状的事实与理由部分明确表示没有任何变更或补充，与一审判决记载“2016年10月21日出具《借款凭证》”不符，直接影响了本案事实的认定。赵霞质证称：其对该证据的真实性无异议，其在庭审中明确“2014年10月21日”属笔误，当庭将“2014”修改为“2016”，且审判员已告知车韬，在指定期限内有权申请对《借款凭证》的内容书写、车韬签字捺印的真实性进行鉴定，但车韬并未申请，可以认定该凭证落款日期为2016年10月21日，此日期为车韬亲笔所写，事实明确无误。《借款凭证》最后载明“之前所签署关于该餐厅的合作协议作废”，车韬在下方落款处签名捺印，该凭证与《合作协议》相互印证，完全可看出落款日期实际为2016年10月21日。
赵霞询问车韬，如《借款凭证》落款日期为2014年10月21日，而非2016年10月21日，为何在2014年10月份就知道赵霞将在2014至2016年投入64.3万元，即《借款凭证》中的64.3万元在2014年就计算出来了？对此，车韬解释称：其与赵霞原本形成了借款合意，但借款并未实际支付，故该凭证未履行；二人之间有过合作反复的过程，赵霞一开始认缴投资64.3万元，双方先期形成过合作合意，但赵霞在2014年10月21日之前又进行过反复，想作为借款来借给车韬，于是签订了《借款凭证》，但同日由于孔跃华的加入，形成了涉案《合作协议》，该凭证再未履行。
二审询问车韬，有无证据证明其与赵霞曾签订了前《合作协议》，并约定赵霞的投资款为64.3万元？车韬解释称，由于两方合作协议已被三方协议所替代，所以两方协议已销毁。
关于《借款凭证》落款处“2014（或6）年10月21日”的捺印，车韬认可系其所捺，称其书写《借款凭证》时将落款时间写错了，故在将“2016年10月21日”改为“2014年10月21日”后捺印确认。
关于《借款凭证》的出具时间（即落款时间），车韬明确为2014年10月21日，并称根据一审法院向其送达的起诉状，赵霞认可该时间。赵霞则称，既然车韬坚持《借款凭证》的出具时间（即落款时间）为2014年10月21日，则应由车韬向法院申请对落款时间进行司法鉴定。车韬则认为对《借款凭证》的出具时间（即落款时间）是否申请鉴定的举证责任在赵霞，其不申请进行司法鉴定，理由为：1、《借款凭证》的形成时间是赵霞所主张的借款事实之一；2、赵霞在起诉状中自认是2014年形成借款，现其主张是2016年形成借款，则应由赵霞承担举证责任。
二审询问赵霞，按其所述落款时间为2016年10月21日，则《借款凭证》的出具时间晚于凭证所载还款时间2016年9月30日，有悖常理，其作何解释？赵霞称：《借款凭证》系车韬书写，系其真实意思表示，其写好后于2016年10月21日交给了赵霞，赵霞只看了凭证的内容，但没注意到车韬将落款日期写成了“2016年10月21日”；在一审中，法官曾就该凭证对车韬进行释明，询问其是否申请鉴定，车韬未申请鉴定，应承担不利的法律后果，故应认定该凭证落款时间实为2016年10月21日。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，上诉人车韬与被上诉人赵霞之间关系的认定。
车韬、赵霞及案外人孔跃华三方曾于2014年10月21日就开设力萨店签订《合作协议》，约定投资规模为100万元，持股分别为40%、40%、20%。《借款凭证》载明赵霞先期投资的64.3万元经双方协商改为借款，车韬于2016年9月30日将此款还清，转为借款后赵霞不再对力萨店承担任何债权、债务，之前签署关于该餐厅的合作协议作废。车韬现有证据不足以证明该协议系其所称的两方协议，而非本案的《合作协议》，作为完全民事行为能力人的车韬应承担举证不能的法律后果，故《合作协议》业已废止，车韬、赵霞之间的关系已由合作投资关系转为民间借贷关系。
关于《借款凭证》落款时间有改动的问题，赵霞主张系车韬将“2014年10月21日”改为“2016年10月21日”，车韬则主张其因笔误而将落款时间写成“2016年10月21日”，其将“6”改为“4”后捺印确认。如《借款凭证》落款时间为2016年10月21日，而凭证却载明款项还清日为2016年9月30日，还款时间竟早于落款时间，有悖常理。如《借款凭证》落款时间为2014年10月21日，与还款时间2016年9月30日在时间上虽吻合，但截至2014年10月21日赵霞的投资总额仅为10万元，与凭证载明赵霞先期投资64.3万元明显不符，亦有悖常理。不论落款时间是2014年10月21日，还是2016年10月21日，根据车韬出具的《借款凭证》中投资款改为借款之约定，均不影响车韬、赵霞之间已为民间借贷关系的认定。
根据已查明的款项支付事实，赵霞在2014年10月21日之前已投入10万元，此后其于2014年11月12日、11月24日、11月28日、12月8日、12月13日、12月14日、12月16日、12月17日、12月19日、12月28日、2016年1月5日，分别付至案外人尹衍斌尾号5888银行账户10万元、10万元、10万元、5万元、5万元、3万元、5万元、5万元、3万元、2万元、1万元共计59万元，用于支付力萨店的装修款（车韬主张这些款项中有其他人的资金，但未提交证据予以证明），总计69万元，已超出赵霞诉请的64.3万元。因此，一审法院认定双方系民间借贷关系，并判令车韬向赵霞偿还借款64.3万元并无不当。
综上，车韬的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10230元，由上诉人车韬负担。
本判决为终审判决。
审判长 宿 敏
审判员 汪青松
审判员 谷林平
二〇一九年三月二十日
书记员 吴珊珊
书记员 方高海