青岛温泉建设集团有限公司、青岛科莱特光电科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

2019-03-08
山东省青岛市中级人民法院 (2018)鲁02民终6536号

山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁02民终6536号
上诉人(原审被告):青岛温泉建设集团有限公司,住所地青岛即墨市温泉镇东皋玉村。
法定代表人:徐丽娜,董事长。
委托诉讼代理人:杨潇龙,男,系该公司法务经理
委托诉讼代理人:袁万鹏,山东道安律师事务所律师。
上诉人(原审原告)青岛科莱特光电科技有限公司,住所地青岛市黄岛区菊花山路237号。
法定代表人:李园园,董事长。
委托诉讼代理人:李家安,山东琴安律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘静,山东琴安律师事务所律师。
上诉人青岛温泉建设集团有限公司(以下简称温泉公司)与上诉人青岛科莱特光电科技有限公司(以下简称科莱特公司)因建设工程施工合同纠纷一案,均不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2017)鲁0211民初7711号民事判决,分别向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人温泉公司的委托诉讼代理人杨潇龙、袁万鹏,上诉人科莱特公司的委托诉讼代理人李家安、刘静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
温泉公司上诉请求:1、撤销青岛市黄岛区人民法院(2017)鲁0211民初7711号民事判决,改判驳回科莱特公司的一审诉讼请求(即温泉公司不向科莱特公司支付维修费人民币1040533.82元);2、一、二审诉讼费由科莱特公司承担。事实与理由:一、一审判决认定温泉公司已收到科莱特公司发送的电子邮件系错误的,科莱特公司并未就案涉工程质量问题通知温泉公司。二、一审判决认定“该工程由于施工方责任导致工程已竣工但至今未验收”是错误的。根据《建设工程质量管理条例》第十六条规定,组织建设工程竣工验收是科莱特公司的法定义务,案涉工程至今未验收的根本原因是由于科莱特公司至今尚未取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证,无法组织竣工验收,而非温泉公司的原因造成的。三、一审判决采信科莱特公司诉前自行委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所作出的鉴定意见是错误的,且该鉴定意见不能证明案涉工程质量问题是由温泉公司造成的。1、科莱特公司提交的三份《技术鉴定书》是其在诉前自行委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的,且委托鉴定的时间是在案涉工程移交给科莱特公司使用一年之后。科莱特公司自行委托的鉴定不具有客观性和公平性,应不予采信。另外,科莱特公司在选择鉴定机构以及鉴定过程中均未通知温泉公司,鉴定程序严重违法。因此,该三份《技术鉴定书》不能作为证据使用,亦无法证明案涉工程质量问题是温泉公司施工过程中造成的还是科莱特公司在使用过程中造成的。2、双方签订的《工程竣工移交证书》中明确载明2#车间经科莱特公司验收,质量符合合同、图纸要求,而科莱特公司提交的《技术鉴定书》却鉴定出2#车间存在质量问题。另外温泉公司与科莱特公司盖章确认的《工程造价咨询核定总表》明确载明案涉工程的竣工日期为2014年6月15日,而《技术鉴定书》中记载的完工时间为2014年12月,显然与客观事实不符,进一步印证了青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的《技术鉴定书》完全是按照科莱特公司的主观意志作出的。3、虽然在另案中温泉公司提交了补充鉴定报告作为证据使用,但不能视为温泉公司认可该鉴定意见,且另案原告张涌锋亦不认可该鉴定意见,主张其施工的工程不存在质量问题,最终法院亦未采纳该鉴定意见。四、一审判决对综合车间的竣工及交付使用日期认定错误。科莱特公司提交的电子邮件截图及该邮件所附通知及补充协议均系科莱特公司单方制作的打印件,不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定,不能作为认定案件事实的根据。根据温泉公司提交的双方盖章的《工程造价咨询核定总表》,能够认定综合车间的竣工和交付使用日期为2014年6月15日。五、一审判决温泉公司承担污水管道改造费用275500元是错误的,没有任何依据。科莱特公司提交的青诚司鉴[2016]技鉴字第4号《修复建议》中没有要求改造污水管道的鉴定意见,一审判决认定科莱特公司支付的污水管道改造费用275500元与本案具有关联性缺乏根据,没有说服力。温泉公司施工的污水管道没有质量问题,科莱特公司自行改造而支出的费用应由其自行承担。六、一审判决依据科莱特公司提交的招标控制价报告认定卫生间、地面、外墙保温的修复费为765033.82元是错误的。首先,科莱特公司没有提交合法有效的证据证明案涉工程的质量问题是由温泉公司造成的。其次,认定卫生间、地面、外墙保温的修复费用应以科莱特公司向温泉公司发送的《科莱特综合楼工程维修明细》中载明的第1点、第2点价格为准,而非以科莱特公司单方制作的招标控制价报告中的价格为准。综上,请求二审法院依法查明事实,正确适用法律,依法支持温泉公司的上诉请求。
科莱特公司辩称,首先,一审判决关于涉案电子邮件的认定是正确的。温泉公司在一审时认可收到了科莱特公司就质量问题进行维修的通知,并在2017年6月1日向一审法院递交了书面的《质证补充意见》,在该书面意见中,也认可收到了电子邮件。第二,科莱特公司虽应组织设计、施工、监理等单位进行竣工验收,但涉案项目的项目经理失联,没有交给科莱特公司任何项目资料,至今仍无法组织竣工验收。温泉公司在一审时对此予以认可,未验收的根本责任在温泉公司。第三,一审判决认定科莱特公司提交的鉴定资料作为本案的有效证据正确。科莱特公司自2015年3月初开始,发现涉案工程存在严重质量问题,就以电子邮件的方式多次向温泉公司履行通知的义务,希望温泉公司来人维修,也以律师函的方式催促。科莱特公司在多次催促无果的情况下,委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案工程进行检测鉴定,固定证据,在此情形下,应当视为温泉公司放弃对质量问题进行查看清点。此时,科莱特公司为避免损失扩大,完全有权单方委托鉴定,温泉公司如果对技术鉴定书有异议,完全可以依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定,提出反驳证据并进行重新鉴定,法院也就该问题给其三天的时间递交申请,但温泉公司并未提出该申请,应当视为其对技术鉴定书的认可,一审法院的认定并无错误。且温泉公司虽不认可该鉴定资料,却在另案中使用该资料作为其向第三方拒绝付款的证据使用,应视为对该证据的认可。第四,一审判决对综合车间的竣工及交付使用日期的认定正确。第五,科莱特公司在一审中诉求的各项维修费用应予支持。温泉公司施工的综合厂房和2#车间存在多处严重质量问题,且在科莱特公司多次通知的情况下,既不查看现场也未安排人员进行维修,科莱特公司委托了鉴定机构进行检测鉴定,并根据检测结果进行了修复建议咨询。科莱特公司的修复是根据修复建议进行的,一审法院判决支持该部分维修费用并无不当,且科莱特公司认为,应当根据科莱特公司实际支出的费用确定维修费用,关于此部分,科莱特公司也提起了上诉。此外,涉案工程主体存在的质量问题,按照修复建议出具的招标控制价180余万元,科莱特公司将保留追诉的权利。综上,请依法驳回温泉公司对本案的上诉请求,并在一审判决的基础上支持科莱特公司的上诉请求。
科莱特公司上诉请求:1、维持青岛市黄岛区人民法院(2017)鲁0211民初7711号民事判决第一项,改判温泉公司向科莱特公司另支付维修费201466.18元,该费用由科莱特公司从质保金150万元中扣除;2、改判温泉公司向科莱特公司支付违约金600000元;3、一、二审诉讼费用由温泉公司负担。事实与理由:一、本案应根据维修实际支出的费用认定温泉公司应支付的维修费数额。科莱特公司为维修质量问题实际花费为1361700元,一审法院对其中119700元铺设地面砖的费用未予认定,并将卫生间、外墙保温、污水管道改造等费用,依据招标控制价报告认定1040533.82元不妥。招标控制价报告仅仅是科莱特公司自己在进行维修前为了粗略估计维修费用而进行的咨询,本案工程的维修并非必须招投标项目,因此,该报告并非本案认定维修费的依据。而且科莱特公司在进行咨询时,对于需要修复项目的面积数等均是不确定的,故招标控制价报告中的工程量与第三方维修时实际发生的工程量存在差距,咨询时的时间与实际维修的时间亦存有间隔,某些单价因市场因素也有些许的波动,这些因素必然导致了实际维修时的费用与招标控制价报告中的差别。科莱特公司实际支出的维修费用有合同、付款凭证及发票予以证实,即便119700元铺设地面砖的费用不予认定,其余费用应根据科莱特公司实际支出的费用进行认定。对于科莱特公司尚未向案外人支付的质保金,该部分费用仅是暂未支付,且付款时间将至,应在本案中一并处理。二、科莱特公司要求温泉公司支付违约金的诉求应当得到支持。
温泉公司答辩称,一、对科莱特公司主张的维修费不予认可,详见温泉公司上诉意见。二、关于违约金问题,发票开具时间为2015年5月14日,比约定的时间仅逾期13天,且未按期开具的原因是科莱特公司未及时向温泉公司提供开具发票所需要的开票信息,如开户行、帐号、税号等,且逾期开具发票的行为未对科莱特公司造成实际损失。如果机械适用违约金条款,则显失公平。
科莱特公司向一审法院起诉请求:1、判令温泉公司承担工程维修费1361700元,该款项直接从1500000元质保金中扣除;2、判令温泉公司支付科莱特公司违约金1172853.32元;3、判令温泉公司立即向科莱特公司提供办理房产证相关的全部施工资料;4、诉讼费及相关费用由温泉公司承担。
一审法院认定事实:对无争议事实认定如下:
一、2015年2月10日,科莱特公司作为甲方与作为乙方的温泉公司签订《综合车间及2#车间工程付款协议》。协议约定,经第三方审计决算,综合车间审定工程造价为10805220.76元,2#车间审定工程造价为3835366.81元。合计工程审计总造价为14640587.57元。……总开票金额为14966974.11元。乙方需将发票在2015年4月30日前开具给甲方,甲方于次月末从剩余工程款中向乙方支付工程款500000元。如果发票拖期开具,每延后一天按工程总结算金额的千分之五支付甲方违约金。
截止2015年2月10日,甲方已付乙方工程款合计10102250元。其中付款综合车间(项目经理:陈正恩)8552250元,付款2#车间(项目经理:陈正恩)1550000元(董磊代收)。……甲方同意预留质保金及押金2500000元后将剩余款项2364724.11元于2015年2月16日前全部付给乙方,乙方开具收款收据。具体内容要求如下:(一)甲方保留10%的质保金1500000元,如有质量问题优先按实扣除。(二)因乙方未向甲方提供有关办理房产证的全部建筑手续,甲方预留1000000元的建筑款作为押金。如甲方在一年内因为自身手续不齐等原因造成无法办理房产证时,甲方应将剩余的工程款于2016年2月29日付清。但不包括因建筑质量问题。乙方应无条件的向甲方提供办理房产证所需全部应该按规定需要乙方提供建筑手续资料。(三)……如甲方按约定付款后再出现因乙方拖欠他人款项、指使他人以扰乱威胁等行为影响甲方生产或人员工作的正常秩序,每次按200000元赔偿作为乙方违约金,以甲方人员报警(110)为准或视频录像为准。超过五次,甲方有权拒付剩余全部工程款。
二、2015年4月15日,科莱特公司通过李万成186×××@163.com的邮箱就综合车间质量问题向温泉公司发送电子邮件,温泉公司收件人为温泉华正瑞(邮箱号:136×××@163.com)、温泉领导(邮箱号:892×××@qq.com),邮件内容为:科莱特光电科技公司综合车间共12项问题;水连接管未安装的9项分布在东2、东30、东31,西面等,灯壳未安装2项,分布在东3、东28,瓷砖问题2项,分布在东14、东24。
2015年4月20日,科莱特公司通过李万成186×××@163.com的邮箱就关于温泉施工的科莱特厂房自来水管道、污水管道的滴漏严重问题向温泉公司发送电子邮件,温泉公司收件人为温泉华正瑞(邮箱号:136×××@163.com)、温泉领导(邮箱号:892×××@qq.com),邮件内容为:科莱特新建厂房本周一通水后,自来水管、污水管出现多处滴漏,目前宿舍还未启用,按目前管道状态如正常使用,后果不敢想象。以上部分漏点照片,下周一将继续通水、汇总问题后邮件发给你。
2015年4月22日,科莱特公司通过李万成186×××@163.com的邮箱就关于对温泉公司工程施工质量问题的要求向温泉公司发送电子邮件,温泉公司收件人为温泉华正瑞(邮箱号:136×××@163.com)、温泉领导(邮箱号:892×××@qq.com)温泉—冬去春来(邮箱号:wqw×××@qq.com),邮件内容为:青岛温泉建设集团有限公司:孙总、华总:关于综合车间管道等质量问题已于4月15日、4月20日两次反馈贵公司,至今未收到回复及解决措施,且贵公司施工经理陈正恩已失联数月。已严重影响我公司生产进程安排,请贵公司两日内派人到我单位解决施工质量问题。如不按时解决,由此发生的一切费用及相关经济责任均由贵公司承担。
三、温泉公司在签订《综合车间及2#车间工程付款协议》后,未向科莱特公司提供过施工技术资料。
四、经一审法院已生效的(2015)黄商初字第859号民事判决书认定以下事实:温泉公司作为承包方与科莱特公司作为发包方签订《青岛科莱特公司2#车间、综合车间施工合同》。合同约定,承包范围为施工图纸范围内所有土建、装饰装修、安装等工程。该工程由于施工方责任导致工程已竣工但至今未验收。
五、2014年6月16日,温泉公司向科莱特公司移交2#车间(钢构),移交证书记载:本工程已于2014年6月16日通过了甲方、监理、施工等单位的验收,质量符合合同、图纸要求,移交内容为:地基与基础工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程(门窗)、建筑给水、排水及消防工程、建筑电气工程,上述项目均备注为:合格。
六、温泉公司在一审法院已生效且其已履行完毕的案外人张涌锋为原告,其与科莱特公司为被告的(2017)鲁0211民初3796号一案中辩称,“……原告施工的工程质量不合格,交付质量合格的工程是原告请求支付工程欠款的前提条件,现在原告施工的工程存在严重的质量问题,且并未进行修复,由此原告的请求应予驳回;原告施工工程存在质量问题,并未全面履行义务,给被告造成损失,应赔偿损失,且原告方应承担违约责任。”温泉公司在该案中提交了青岛诚祥建筑工程司法鉴定所作出青诚司鉴[2015]技鉴字第46号补充鉴定报告作为证据。
七、2017年5月19日,黄岛分局铁山派出所出具出警记录,该记录记载:……6、2016-2-412:57分,报警人在铁山镇丙科莱特光电科技有限公司有人因不发工资要跳楼,需要快速到场处置。
八、2015年5月14日,温泉公司向科莱特公司开具了金额为14966974.11元的工程款发票。
九、经一审法院释明,温泉公司未在一审法院限定的期限内提交鉴定申请。
对有争议的证据及事实,一审法院认定如下:
一、科莱特公司提交照片一宗,欲证明:温泉公司施工的工程存在诸多质量问题,且科莱特公司有权对维修费用从质保金中扣除。
温泉公司对该证据质证称,对照片真实性无法落实,证明事项不认可。该证据照片并不能看出是涉案工程,且系局部拍摄,拍摄地点及日期均不能确定,与我方无关,且有部分是我方施工范围外的内容。
一审法院认为,因该组照片无法显示所拍摄内容为涉案工程,温泉公司对此亦不认可,故一审法院对该证据不予确认。
二、科莱特公司提交2015年3月9日、2015年3月30日,其工作人员发给温泉公司的电子邮件截图及发送给温泉公司的律师催告函,证明案涉工程出现质量问题后,其及时向温泉公司进行了反映,在自行联系无果后,委托律师发函就质量问题进行催告,依然毫无音信。
温泉公司对该证据质证称,2015年3月9日、2015年3月30日的邮件未找到,收到过一份律师函但内容无从查证。
一审法院认为,2015年3月9日科莱特公司工作人员发给温泉公司的电子邮件发件人及收件人的邮箱地址均与温泉公司认可曾收到邮件的邮箱地址相同,对律师催告函,温泉公司认可收到,故一审法院对该两份证据确认为有效证据。对2015年3月30日的电子邮件,因收件人无法核实,故对该份邮件一审法院不予确认。
三、科莱特公司提交青岛诚祥建筑工程司法鉴定所《技术鉴定书》三份,证明因温泉公司对涉案工程的质量问题毫无反应,既不派人查看出现质量问题所在,也不就维修进行答复,科莱特公司无奈之下委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案工程的质量缺陷进行鉴定,涉案工程存在严重质量缺陷,严重影响使用。科莱特公司同时就质量问题如何修复委托鉴定机构出具修复方案。
其中青诚司鉴[2015]技鉴字第26号检测鉴定书记载:2015年6月17日,科莱特公司委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对温泉公司施工的综合厂房和2#车间工程进行检测鉴定。2015年11月5日,青岛诚祥建筑工程司法鉴定所作出该检测鉴定报告,鉴定意见为:(一)综合厂房……2、该工程主体结构混凝土抗压强度区间推定值为23.5~21.2(MPa),不满足设计要求;钢筋保护层厚度检测合格点率为38.8%,不满足规范合格点率90%以上的要求;26个构件的截面尺寸测量结果不满足施工质量验收规范规定的允许偏差值。3、该车间有多处管道漏水及地面裂缝等情况,严重影响了该工程的正常使用……。
青诚司鉴[2015]技鉴字第46号补充鉴定书记载:2015年12月7日,科莱特公司委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对温泉公司施工的综合厂房外墙保温空鼓及脱落、墙体裂缝、卫生间渗漏、石材外观质量进行鉴定。2015年12月28日,青岛诚祥建筑工程司法鉴定所作出该补充鉴定报告,鉴定意见为:(一)外墙保温抹灰存在空鼓、脱落等现象,北立面出现局部漆膜脱落现象,不满足《建筑节能工程施工质量验收规范》(GB0411-2007)第4.2.7条(强制性条文)和第4.2.10条的规定。(二)8处墙体存在竖向或斜向裂缝。(三)多处墙体根部及穿板管道周边顶板有渗漏痕迹,影响房屋的正常使用功能……。
青诚司鉴[2016]技鉴字第4号检测鉴定书记载:2016年1月1日,科莱特公司委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案的综合厂房和二号车间存在的质量问题出具修复建议。2016年1月31日,青岛诚祥建筑工程司法鉴定所作出该修复建议报告,修复建议为:(一)综合厂房……4、对卫生间漏水情况:由于卫生间普遍存在渗漏情况,为彻底解除渗漏隐患,建议拆除所有渗漏的卫生间防水层及其以上的各层,重新设置穿板套管,并严格按原施工图及相关规范要求重新进行防水层施工,并加强养护,最后进行闭水试验(蓄水试验)验收。对渗漏的管道重新更换。5、地面裂缝情况:建议沿裂缝两侧各100mm~150mm切割,凿除损坏混凝土(凿除深度不小于50mm),清洗干净被凿除的混凝土表面,将沟槽表面清理溪水干净,沟槽内填充C30以上的细石混凝土(内掺适量微膨胀剂)经充分捣实并抹平收光、洒水养护即可,再做面层。6、外墙保温抹灰及涂层存在空鼓、脱落的情况:(1)将存有脱落、开裂、色差、返碱等现象的部位及周围空鼓、疏松的气模及旗下的抹灰层(腻子)或涂层铲除,用钢丝刷除去残留的抹灰层(腻子)或涂层,再将墙面清洗干净(要求基层无灰尘、无盐类析出物等),再抹灰,待墙面干燥后涂刷界面剂一道。(2)局部找补防水腻子并打磨平整,再按照原设计要求涂刷面层。
温泉公司对该三份鉴定报告质证称,对该三份鉴定报告的真实性及证明效力均不认可,是科莱特公司单方委托鉴定。
一审法院认为,温泉公司在一审法院已生效的(2017)鲁0211民初3796号一案中主张涉案工程存在严重的质量问题,且并未进行修复,并提交了青岛诚祥建筑工程司法鉴定所作出青诚司鉴[2015]技鉴字第46号补充鉴定报告书作为证据,且经一审法院释明,温泉公司未在一审法院指定时间内提交鉴定申请,应视为其放弃鉴定,故一审法院对该三份鉴定报告确认为有效证据。
四、科莱特公司提交2016年3月14日、2016年4月13日,其公司工作人员两次发给温泉公司工作人员的电子邮件打印件,证明:温泉公司经多次催告仍不履行维修义务。
温泉公司对该证据质证称,因相关人员离职,邮件系个人邮箱地址,内容无从查证。
一审法院认为,该两份邮件的收件地址与温泉公司认可收到邮件的邮箱地址相同,温泉公司主张人员离任但未提交证据予以证明,故一审法院对该两份邮件确认为有效证据。
五、科莱特公司提交2014年11月6日,李万成通过186×××@163.com的邮箱向温泉公司温泉华正瑞(邮箱号:136×××@163.com)发送的电子邮件截图及该邮件所附通知及补充协议。证明:截至2014年11月6日,案涉工程尚未完工。该邮件所附通知记载:……由贵方承建的我公司2号车间、综合车间,截至2014年11月4日我方在贵方未交付验收使用的情况下已按协议付款905万元。现就相关问题告知如下:1、该工程应于2014年6月完工,至今未完工验收并交付使用,严重影响我方项目投产使用。相关责任应由贵公司承担。2、在2014年10月9日我方与贵公司施工经理陈正恩签订了付款及交工的补充协议,但10月17日未交工……。在邮件所附的日期为2014年10月9日,甲方为科莱特公司、乙方为温泉公司的工程交付验收补充协议中,双方约定:……2、乙方于2014年10月17日之前保证所有工程完工……。陈正恩在协议乙方落款处签字。
温泉公司对该证据质证称,邮件中的补充协议真实性及证明事项均不认可。关于施工方相关责任通知所述内容中说2号车间截止2014年11月4日未交付验收,与其所提交的工程竣工移交证书相矛盾,证明事项不认可。
一审法院认为,该份邮件的收件地址与温泉公司认可收到邮件的邮箱地址相同,且温泉公司项目经理陈正恩在工程交付验收补充协议中签字,故一审法院对该邮件及其所附的通知及工程交付验收补充协议确认为有效证据。
六、科莱特公司提交污水管道改造工程施工合同、发票、银行业务回单。该证据记载:2016年8月8日,科莱特公司与案外人青岛铭瑞达装饰工程有限公司签订污水管道改造工程施工合同,约定由青岛铭瑞达装饰工程有限公司对综合楼室内污水管道改造进行施工,合同约定总工程款金额为290000元,其中14500元为质保金,质保期一年。2016年8月17日、2016年12月30日,科莱特公司分别支付青岛铭瑞达装饰工程有限公司工程款145000元、130500元,合计275500元。
证明:针对涉案工程存在的污水管道严重漏水的问题,温泉公司在接到通知后,经多次催促均毫无音信,科莱特公司为了防止损失的扩大,将维修事宜交由案外人进行维修,并支出工程款290000元,该部分费用,应当从质保金中扣除。
温泉公司对该证据质证称,系科莱特公司与第三方的合同关系,与其无关。
一审法院认为,科莱特公司在多次要求温泉公司对涉案工程维修但温泉公司拒不维修的情况下委托其他公司予以维修,该证据与本案具有关联性,一审法院对该组证据确认为有效证据。
七、科莱特公司提交其与案外人青岛宣恺装饰工程有限公司签订的工程承包合同、收据。该证据记载:科莱特公司与案外人青岛宣恺装饰工程有限公司签订工程承包合同,该合同记载:工程概况为:因楼层水泥地面不符合使用要求需铺地面砖;合同工期为2016年4月10日至2016年6月30日;工程总造价为119700元,其中质保金为5985元,质保期一年。
证明:针对涉案综合楼二楼天花板漏水、一楼二楼地面裂缝及外墙保温起泡等问题,温泉公司在接到通知后,经多次催促均毫无音信,科莱特公司为了防止损失的扩大,将维修事宜交由案外人青岛宣恺装饰工程有限公司进行维修,并支出工程款119700元,该部分费用,应当从质保金中扣除。
温泉公司对该证据质证称,该证据系科莱特公司与第三方的合同关系,与其无关。
一审法院认为,根据科莱特公司提交的关于维修方案的鉴定报告,维修方案中未有关于因楼层水泥地面不符合使用要求需铺地面砖的记载,且科莱特公司并未举证该笔款项已向案外人支付,故对该组证据一审法院不予确认。
八、科莱特公司提交其与案外人青岛宣恺装饰工程有限公司签订的工程承包合同、发票、银行业务回单。该证据记载:科莱特公司与案外人青岛宣恺装饰工程有限公司签订工程承包合同,科莱特公司与案外人青岛宣恺装饰工程有限公司签订工程承包的合同约定:由青岛宣恺装饰工程有限公司对综合楼卫生间防水、一楼、二楼地面打混凝土及外墙保温拆除维修等问题进行维修施工,其中工期为2017年1月10日至2017年6月30日合同约定总工程款金额为952000元,其中47600元为质保金,质保期二年。2017年4月20日、2017年8月7日、2018年1月9日,科莱特公司分别支付青岛宣恺装饰工程有限公司工程款476000元、285600元、142800元,合计904400元。
证明:针对涉案综合楼二楼天花板漏水、一楼二楼地面裂缝及外墙保温起泡等问题,温泉公司在接到通知后,经多次催促均毫无音信,科莱特公司为了防止损失的扩大,将维修事宜交由案外人青岛宣恺装饰工程有限公司进行维修,并支出工程款952000元,该部分费用,应当从质保金中扣除。
温泉公司对该证据质证称,该组证据系科莱特公司与第三方的合同关系,与其无关。
一审法院认为,科莱特公司在多次要求温泉公司对涉案工程维修但温泉公司拒不维修的情况下为减小实际损失,委托案外人对案涉工程予以维修,该证据与本案具有关联性,一审法院对该组证据确认为有效证据。
九、科莱特公司提交中正信造价咨询有限公司2016(20028)号招标控制价报告一份,证明:鉴于涉案项目存在严重问题、项目经理失联、温泉公司置之不理的态度,科莱特公司就涉案综合厂房和二号车间存在的质量问题委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所作出的修复建议,针对修复建议进行造价咨询,共需2976952.85元。该招标控制价报告记载:工程名称为:科莱特公司综合楼修缮工程,招标控制价为2976952.85元,其中,主体结构加固为1720949.73元、卫生间、地面、外墙保温修复为765033.82元、污水管道改造工程为314969.30元、2#车间钢结构整改为76000元。
温泉公司对该证据质证称,对该证据的真实性及证明效力均不认可,该证据系科莱特公司自行委托,与其无关。
一审法院认为,科莱特公司在多次要求温泉公司对涉案工程维修但温泉公司拒不维修的情况下委托造价咨询公司对修复费用进行造价咨询,该证据与本案具有关联性,一审法院对该组证据确认为有效证据。
十、对综合车间的竣工及交付使用日期。科莱特公司主张案涉工程竣工日期为2014年12月份,2015年11月底其开始使用案涉工程。温泉公司主张案涉工程竣工日期为2014年6月16日,竣工验收后移交。一审法院认为,2014年10月9日,温泉公司项目经理陈正恩与科莱特公司签订的工程交付验收补充协议中,约定温泉公司于2014年10月17日前保证所有工程完工,即在2014年10月9日前,案涉工程并未完工,结合科莱特公司2014年11月6日向温泉公司发送的通知内容,一审法院对温泉公司主张的案涉工程竣工日期为2014年6月16日的意见不予采信,科莱特公司主张案涉工程于2015年11月底使用,但其提交的邮件记载其2015年3、4月期间已在使用综合车间过程中发现了相关质量问题,故一审法院对科莱特公司关于案涉工程于2015年11月底使用的意见亦不予采信。在温泉公司、科莱特公司均未能提交充分证据证明案涉综合车间的竣工及使用日期的情况下,一审法院酌定以2014年11月30日为案涉综合车间竣工及交付使用的日期。
本案当事人争议的焦点为:科莱特公司的各项诉讼请求能否得到支持。
一、关于科莱特公司主张的维修费1361700元。一审法院认为,《建设工程质量管理条例》第四十一条规定:“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”本案中,案涉工程由于施工方责任导致已竣工但至今未验收。而科莱特公司虽已使用了案涉工程,但在工程使用后其又与温泉公司签订了《综合车间及2#车间工程付款协议》,并约定了案涉工程在有质量问题的情况下相关费用可优先从质保金中按实扣除,该约定系当事人真实意思表示,亦不违反法律强制性规定,应视为温泉公司、科莱特公司对各自权利义务重新作出了处分,一审法院准许。故科莱特公司在案涉工程出现诸多质量问题,且温泉公司对其就案涉工程存在的质量问题进行维修的要求置之不理、怠于履行对案涉工程的保修义务的情况下,科莱特公司为减轻自身损失,委托案外人进行案涉工程的维修,该维修行为并无不妥,且根据科莱特公司、温泉公司协议约定,科莱特公司有权从质保金中按实扣除相应维修费用。
温泉公司对科莱特公司提交的鉴定报告不认可,主张鉴定报告均是科莱特公司于诉前未通知其到场而私自委托进行的鉴定,且鉴定时间发生在涉案工程交由科莱特公司使用后。对此,一审法院认为,1、科莱特公司主张温泉公司承担的系对其承建的建筑物的保修责任,而保修责任开始的时间应当在建筑物交付之后;2、科莱特公司在发现相关质量问题后,已告知温泉公司并要求温泉公司承担保修义务予以维修,但温泉公司一直怠于履行其保修义务;3、科莱特公司对案涉工程的鉴定内容未超出温泉公司承建的范围且其维修的内容未超出其曾要求温泉公司予以维修的范围;4、基于温泉公司怠于履行其保修义务的事实,即使科莱特公司不就相关问题进行鉴定而径行对相关质量问题进行维修,温泉公司亦应支付相应维修费用;5、温泉公司在另案中已提交科莱特公司相关鉴定报告作为主张案涉工程存在严重质量问题的证据使用,且经一审法院释明,温泉公司未在一审法院指定的时间内提交鉴定申请,应视为其对科莱特公司相应鉴定报告的认可。综上,一审法院认定科莱特公司提交的鉴定报告合法有效,对温泉公司主张的关于鉴定报告不能作为有效证据使用的意见,一审法院不予采纳。
根据中正信造价咨询有限公司2016(20028)号招标控制价报告,科莱特公司综合楼修缮工程,招标控制价中的卫生间、地面、外墙保温修复为765033.82元、污水管道改造工程为314969.30元。科莱特公司现实际支出的维修费用为1361700元(275500元+904400元+119700元),一审法院认为,科莱特公司有义务控制损失的扩大,其依据中正信造价咨询有限公司做出的报告进行了相关招标,现其没有举证证明其维修的卫生间、地面、外墙保温修复费用过高于招标控制价的原因,故一审法院认定科莱特公司对卫生间、地面、外墙保温修复为765033.82元、污水管道改造费用为275500元,上述合计1040533.82元。温泉公司应承担科莱特公司支出的上述费用,该费用应由科莱特公司直接从质保金中予以扣除,对科莱特公司尚未支付案外人的关于相关维修工程的质保金,可待相关质保金支付后另行主张权利。对科莱特公司因需要铺设地面砖而支出的119700元,一审法院认为,科莱特公司未就该问题向温泉公司主张过权利,维修方案中亦未有相应记载,且其未提交该费用已实际支付的证据,故一审法院对科莱特公司主张铺设地面砖而支出119700元的诉讼请求不予支持。
二、关于科莱特公司主张的违约金1172853.32元。一审法院认为,违约金应以实际损失为基础,本案中科莱特公司未能就温泉公司迟延开具发票对其造成的实际损失进行举证证明,其提交的出警记录记载的2016年2月4日的出警原因为“不发工资”,亦不能证明系因温泉公司拖欠他人款项、指使他人以扰乱威胁等行为影响其生产或人员工作的正常秩序的情形,故对科莱特公司主张由温泉公司支付其违约金1172853.32元诉讼请求,一审法院不予支持。
科莱特公司在庭审过程中自愿撤回要求温泉公司提供办理房产证相关的全部施工资料的诉讼请求,是在法律允许的范围内对自己权利所作的处分,其申请符合法律规定,一审法院予以准许。
综上,依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百六十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《建设工程质量管理条例》第四十一条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定,判决:一、温泉公司于判决生效之日起十日内支付科莱特公司维修费1040533.82元,该费用由科莱特公司直接从质保金1500000元中予以扣除;二、驳回科莱特公司的其他诉讼请求。案件受理费27076元,由科莱特公司承担15974元,由温泉公司承担11102元。
二审期间,科莱特公司向本院递交撤诉申请书,申请撤回上诉。本院经审查认为,科莱特公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求,不违反法律规定,本院予以准许。
二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为,2015年2月10日,科莱特公司作为甲方与作为乙方的温泉公司签订《综合车间及2#车间工程付款协议》,是双方当事人的真实意思表示,合法有效,双方均应按约履行。本案中,涉案工程已竣工,但因温泉公司未将完整的技术档案、施工资料等提供给科莱特公司,造成案涉工程未验收。科莱特公司接收工程发现有质量问题后,通过电子邮件就质量问题向温泉公司发送维修通知。虽然温泉公司在上诉中否认收到维修通知电子邮件,但温泉公司在一审审理期间提供的书面《质证补充意见》中,承认收到三份电子邮件及一份律师函。虽然温泉公司在该《质证补充意见》中否认邮件所载内容系关于房屋存在质量及维修等,但未提供证据予以佐证。因此,可以认定科莱特公司发现涉案工程存在质量后,尽到了通知温泉公司进行维修的义务,但温泉公司并未予以回应。在此情况下,科莱特公司委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案工程的质量缺陷进行鉴定,结论为:涉案工程存在严重质量缺陷,严重影响使用。科莱特公司同时就质量问题如何修复委托鉴定机构出具修复方案。科莱特公司根据修复方案,委托案外人对涉案工程进行维修。依据维修方案产生的费用,由温泉公司承担并无不当。虽然温泉公司对科莱特公司提交的鉴定报告及维修费用不认可,但温泉公司在另案中已提交科莱特公司相关鉴定报告作为主张案涉工程存在严重质量问题的证据使用,且在本案一审审理过程中,经一审法院释明,温泉公司未在一审法院指定的时间内提交鉴定申请,应视为其对科莱特公司相应鉴定报告的认可。因此,一审法院认定科莱特公司提交的鉴定报告合法有效,并判令科莱特公司依据该报告进行维修所产生的合理费用从质保金中按实扣除,并无不当,本院予以确认。
综上所述,青岛温泉建设集团有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费38876元,由青岛温泉建设集团有限公司负担27076元,案件受理费11800元(青岛科莱特光电科技有限公司预交),减半收取5900元,由青岛科莱特光电科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长  谢雄心
审判员  徐镜圆
审判员  孙秀强
二〇一九年三月八日
书记员  王庆光
书记员  庞连捷

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