山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁02刑再8号
原公诉机关山东省济宁市兖州区人民检察院。
原审上诉人(原审被告人）张红旗，男，1968年7月23日出生，汉族，高中文化，住山东省济宁市兖州区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月7日被取保候审，2015年10月30日被逮捕。因犯诈骗罪于2015年11月2日被山东省济宁市兖州区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。现服刑于山东省微山县济宁监狱金源分监狱。
辩护人：李莉，山东九州匡正律师事务所律师。
山东省济宁市兖州区人民检察院指控被告人张红旗犯诈骗罪一案，山东省济宁市兖州区人民法院于2015年11月2日作出（2015）兖刑初字第137号刑事判决。一审宣判后，原审被告人张红旗不服，向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，山东省济宁市中级人民法院于2015年12月8日作出(2015)济刑终字第344号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。张红旗不服，向山东省济宁市中级人民法院申诉，山东省济宁市中级人民法院于2016年6月6日作出(2016)鲁08刑申23号驳回申诉通知书，认为原二审裁定应予维持。张红旗向山东省高级人民法院申诉，山东省高级人民法院于2018年5月8日作出(2018)鲁刑申177号再审决定书，指令本院再审本案。本院受理后,依法通知山东省青岛市人民检察院和张红旗的辩护人阅卷。审理期间，山东省青岛市人民检察院建议延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省青岛市人民检察院指派宁某、王某2出庭履行职务，原审上诉人张红旗及其辩护人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认定:2014年3月份，被告人张红旗因投资建设汽修厂需要用钱，以能办理兖州人寿保险公司的内部高息存款为借口，骗得王某1的同意，将王某1退保所得的60余万元邮政储蓄银行存折留作自己使用，又通过他人办理了一张假的印有60万元的中国农业银行的存折交给王某1，并告知其该存折就是在保险公司办理的高息存款存折，当时给付王某1一年的利息6万元。被告人张红旗骗得54万元后，将其中的30万元投资到“红旗汽修厂”，10万元借给他人使用，其余款项存到自己名下。2014年5月6日，王某1的家人持中国农业银行的存折到银行取款时，发现该中国农业银行存折系伪照，遂到公安机关报案。兖州区公安局于2014年5月6日对本案立案侦查。2014年7月7日，被告人张红旗退还了王某1家人全部款项，被害人家人对被告人的行为予以谅解，请求对被告人予以减轻处罚并适用缓刑。
原一审判决认定上述事实的证据有：
(一)物证
中国农业银行股份有限公司兖州支行存折一个(户名王某1，账号62×××57）证实，该存折系由被告人张红旗伪造，交给被害人王某1。
(二)书证
1.受案登记表证实，本案由马某于2014年5月6日报案至兖州区公安局刑事警察大队，济宁市兖州区公安局于当日对本案立案侦查；
2.本地常住人口详细查询结果证实，被告人张红旗出生于1968年7月23日，被害人王某1出生于1948年8月21日；
3.兖州区公安局侦查人员出具的收条一份证实，2014年7月3日，兖州区公安局民警李某、双永志收到马某交来的光盘一张；
4.收条证实，2014年7月8日，被害人王某1之子刘某1收到张红旗偿还欠款54万元；
5.保险给付表证实，王某1投保的四份保险于2014年3月到期退保；
6.保险合同、投保险明细复印件证实，2003年10月29日、2003年11月1日、2003年12月13日，经张红旗介绍，王某1在中国人寿保险股份有限公司山东省分公司投保四份保险，签订了保险合同。期满退保后，保险公司给付王某1退保金额613865.31元；
7.中国农业银行股份有限公司兖州支行存折复印件(户名：王某1，凭证号：370686260002,账号：62×××57)、中国农业银行股份有限公司兖州市支行出具的调查取证结果证实，上述存折非中国农业银行股份有限公司兖州市支行开具；
8.被害人王某1写的便条证实，张红旗经办的60万元，放到人寿保险公司，存入农业银行，60万元的存款利息6万元已提出给了自己；
9.兖州区公安局刑事警察大队办案说明证实，王某1因患脑梗死、高血压，无法亲自报案，由马某到兖州区公安局刑事警察大队报案。2015年1月14日，王某1在兖州中医院重症医学科住院治疗，大面积脑梗死，处于深昏迷状态，无语言表达能力，侦查人员未能对其询问、取证。被害人王某1的邮政储蓄存折无法找到。被告人张红旗到案后，能主动供述案情；
10.被害人王某1住院病历及检查证明证实，被害人王某12014年4月28日在济宁市第一人民医院住院治疗，诊断为脑梗死，2型糖尿病，高血压病。2014年8月13日、2014年9月12日、2014年12月26日，王某1先后三次在上海中医药大学附属医院龙华医院住院治疗，诊断为脑梗塞恢复期，2型糖尿病，高血压病2级。2015年1月4日，经兖州区中医院诊断，王某1患有大面积脑梗死，处于深昏迷状态；
11.兖州区中医院于2015年8月13日出具的病员检查证明证实，被害人王某1于2015年6月13日检查结果为脑梗死后遗症，植物人状态；
12.从重处罚意见、谅解意见书证实，2014年7月7日，被告人张红旗与被害人之子刘某1达成谅解协议，鉴于被告人张红旗将全部欠款已归还，刘某1对被告人予以谅解，建议司法机关对被告人从轻处罚。2015年3月19日，被害人丈夫刘某2以刘某1没有经过其同意就谅解了被告人、被告人没有悔过之心，导致被害人受骗后昏迷为由，要求对被告人从重处罚。后被害人丈夫刘某2，儿子刘某1以被告人已向被害人及其家人诚恳道歉为由，请求对被告人予以减轻处罚并适用缓刑。
(三)证人证言
1.证人马某证言证实,2003年其姨母王某1通过张红旗、张某3介绍在兖州人寿保险公司入了四份保险，至2013年10月四份保险到期时，保险公司应退还本金60万元。2014年3月30日，张红旗将一张农业银行60万元的存折交给了王某1。2014年上半年，王某1因病住院，急需用钱，拿着张红旗给的存折取钱时，银行工作人员告知是假存折，马某遂报案；
2.证人张某1证言证实，张红旗曾在兖州人寿保险公司工作，2012年辞职。兖州人寿保险公司内部没有高息存款业务；
3.证人张某2证言证实，其系张红旗之兄。2014年3月，其儿子张明喜因承包工地缺钱，向张红旗借了10万元，张红旗出事后，已还清；
4.证人杜某证言证实，2014年2月，在兖州区新兖镇刘岗村北，其丈夫朱建亭与张红旗合伙成立了“红旗汽修厂”，每人投资了30万元。
（四)被告人张红旗在侦查阶段供述证实，2003年其在兖州人寿保险公司工作，王某1通过张红旗介绍在兖州人寿保险公司投了四个险种的保险，其中有以她的两个儿子的名义投保。2014年1月，王某1所投入的保险有一部分到期，保险公司应返还王某160余万元。张红旗告知王某1需要办理一张银行卡，以便将款项打入银行存折，王某1办理好一张邮政储蓄银行存折后交给了张红旗。此时，张红旗准备投资建设一家汽修厂，需要资金，就想到把王某1的保险给付款骗过来使用，其接到王某1的存折后，以返还较高利息为由，劝说王某1将60万元存入到保险公司的内部存款中，王同意后让张红旗办理，并告诉了张红旗存折密码。张红旗从王某1的存折中分几次提出60万元，其中6万元算作一年的利息给了王某1，30万元投资到与他人合伙设立的“红旗汽修厂”，10万元借给其侄子张明喜，剩余的钱存起来，王某1的邮政储蓄银行的存折被其扔掉。后张红旗花费150元，通过街上的小广告，办理了一张农业银行的假存折给了王某1，上面印有王某1的名字和60万元的存款。
(五)视听资料：光盘一张证实，王某1因病住院治疗，语言表达能力欠缺，指认写有60万元存款的存折系由被告人张红旗交付给自已。
原一审法院认为，诈骗罪的客观表现，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，侵犯的客体是公私财物的所有权。本案中，被告人对以虚构事实骗取被害人的巨额财物供认不讳，证人马某的证言、被告人在侦查阶段的供述、伪造的存款折能够证实，足以认定。但被告人认为其不是以占有为目的，而是骗过来使用，因此，是否具有非法占有的故意是本案能否成立的关键要素。被告人骗取被害人的财产后，对该财产处于占有状态，其中一部分用于投资，一部分借给他人使用，一部分存在自己名下，从财产的去向来看，其已经对占有的财产进行了处分，也就是说，财产的所有权已经转移，其具有占有财产的目的。综上，被告人以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。被告人自愿认罪，能够如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。案发后，被告人能够退赔被害人全部损失，得到被害人近亲属的谅解，可酌情从轻处罚。在对被告人判处刑罚的同时，应并处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决：被告人张红旗犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。
张红旗不服一审判决，向山东省济宁市中级人民法院提起上诉，二审法院经审理查明的事实和证据与一审一致。
山东省济宁市中级人民法院二审认为，张红旗以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。其能够如实供述犯罪事实，自愿认罪，退赔被害人全部损失，得到被害人近亲属的谅解，均可酌情从轻处罚。关于被告人张红旗提出的“其主观上没有非法占有的目的，只是借用涉案款项，不构成诈骗罪”的上诉理由及其辩护人提出的相应的辩护意见。经查，被告人张红旗隐瞒其已不在兖州人寿保险公司工作，虚构该公司内部有高息存款的事实，被害人王某1基于被告人张红旗曾帮其多次办理过保险业务所产生的信任，将存有退保所得款项的银行存折交付给被告人，被告人张红旗将一本伪造的银行存折交付给被害人，并把涉案款项中的一部分用于投资，一部分借给他人使用，一部分存在自己名下，说明其已实际取得了涉案款项。双方没有任何借款凭证，被害人王某1除手中持有一本伪造的银行存折外，已完全失去了对涉案款项的实际控制。被告人张红旗的欺诈行为，使被害人王某1产生错误认识并对其财产作出处分，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对其定罪处罚。故被告人张红旗的上诉理由及辩护人相应的辩护意见不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
原审上诉人张红旗申诉请求：依法改判其不构成诈骗罪。事实和理由：1.张红旗以一审认定事实及适用法律错误为由提起上诉，二审未开庭审理违法；2.二审期间，张红旗的家属找到了被害人王某1交给张红旗保管的退保费存折，上面有被害人王某1本人亲笔书写的密码，该存折能够证实张红旗是先合法取得存折及密码，为了能够使用该笔款项，后编造了高息存款的谎言，其行为不符合诈骗罪的客观要件，该证据足可影响对其定罪量刑，但二审法院未组织对该证据开庭质证；3.原审据以定罪量刑的证据不确实、不充分;4.原审适用法律错误。张红旗被公安机关传唤的当天便将钱款全部返还给被害人王某1的家人，说明其有偿还能力，也没有不想返还的意思，其主观上不具有非法占有的目的。
辩护人的主要辩护意见是张红旗不构成诈骗罪，但构成伪造金融票证罪，主要理由：1.张红旗主观上没有非法占有他人财产的故意；2.张红旗合法取得王某1钱款，没有采取虚构事实、隐瞒真相的做法；3.王某1客观上没有失去对钱款的控制权，张红旗也没有得到钱款的所有权；4.张红旗有积极退还被害人款项取得被害人亲属谅解、如实供述犯罪事实、系初犯、偶犯等多种从轻处罚情节；5.张红旗找人制作了一张假存折，应以伪造金融票证罪对其定罪量刑。
山东省青岛市人民检察院出庭检察员的意见是建议维持原判，主要理由：张红旗主观上具有非法占有的目的。本案是张红旗在合法持有财产后产生的非法占有的目的，要综合分析其行为进行认定：1.具有明显的隐瞒、欺骗行为；2.其前期投资汽车修理厂具有风险，存在亏损的可能，将受害人钱款置于风险之中；3.投资只需要30万，而张红旗骗取金额明显超出需要，并将受害人钱款对外出借及存入自己名下等随意处置；4.案发时受害人王某1已67岁，身体状况不佳，子女及家人对于涉案财产的具体情况并不知晓，张红旗多年为其购买保险，对王某1的情况应知情，实际上其已经存在无人知晓就不还钱的侥幸心理，可以认定为非法占有的故意。
本院再审查明，被害人王某1手写的字条内容如下：“张红旗经办的，最后放到人寿保险公司60万5年的他说没有密码可能是农业银行2014、3月30日60万，没有利息了已提出来了1分提了6万给我了”。张红旗在侦查阶段对侦查人员向其出示的涉案物证农业银行存折进行了辩认，确认该存折上的信息是其提供给做假证的人，并确认该存折是其交给受害人王某1。
本院再审审理查明的其他事实经过和证据情况与原一审、二审一致。
根据审理查明的事实、证据和相关法律规定，对原审上诉人张红旗的主要辩解理由和辩护人的主要辩护意见评判如下：
关于张红旗所提二审程序违法的辩解理由。经查，二审法院经过阅卷、讯问被告人张红旗、听取辩护人的意见，认为一审认定事实清楚，决定不开庭审理并未违反法律规定，对该辩解理由不予采纳。
关于张红旗及其辩护人所提张红旗主观上没有非法占有的目的，不构成诈骗罪的辩解理由及辩护意见。经查，张红旗的供述证实，其是因投资汽修厂需要才骗取被害人王某1的款项，且需要每年支付利息，期限是三至五年，到期后需要归还本金，并在骗取了涉案款项后即返还给被害人王某1第一年的利息6万元;王某1手写的字条内容证实，受害人王某1收取了第一年的利息6万元，并认为该笔存款的期限为五年；受害人王某1与张红旗同住一个城市，王某1通过张红旗购买保险已有多年，且王某1对张红旗比较信任，张红旗在骗得涉案款项后并未逃跑、挥霍,也未将款项用于违法活动，且鉴于本案还缺乏被害人王某1的陈述，导致认定张红旗具有非法占有目的的证据不确凿，不能排除合理怀疑，故认定张红旗构成诈骗罪的事实不清、证据不足。
关于张红旗的辩护人所提张红旗伪造存折的行为构成伪造金融票证罪的辩护意见。经查，张红旗的供述证实，其向制作假存折的人员提供了王某1的相关信息，通过他人伪造了中国农业银行股份有限公司兖州支行金额为60万元存折一张，并交付受害人王某1，让王某1误以为其60万元存于上述银行；证人马某证言证实，其受王某1家人委托，持上述存折取款被银行工作人员告知该存折是假的；济宁市兖州区公安局依法提取了该假存折，并经向中国农业银行股份有限公司兖州支行调查，该支行出具了书面证明，证实上述假存折并非该行开具。以上证据经庭审举证、质证，足以证实张红旗的行为构成伪造金融票证罪，对张红旗的辩护人该项辩护意见予以采纳。
综上所述，本院认为，原审判决认定张红旗犯诈骗罪的事实不清、证据不足。根据本案查明的相关事实和证据，原审上诉人张红旗指使他人伪造银行存折且面额超过1万元，认定张红旗犯伪造金融票证罪的事实清楚，证据确实、充分。张红旗的辩解理由及其辩护人的辩护意见部分成立，予以采纳，对检察机关建议维持原判的意见不予采纳。鉴于被告人张红旗到案后能够如实供述伪造金融票证的犯罪事实；案发后能够退赔被害人王某1全部损失，得到被害人近亲属的谅解，可酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第一百七十七条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（四）项规定，判决如下：
一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2015）济刑终字第344号刑事裁定及山东省济宁市兖州区人民法院（2015）兖刑初字第137号刑事判决；
二、原审上诉人张红旗犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月30日起至2019年10月29日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长 王婧华
审判员 蒲娜娜
审判员 徐友仁
二〇一九年三月六日
书记员 钟新海
书记员 胡晓东