山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终11号
上诉人（原审原告）：焦翠芹，女，1962年10月6日出生，汉族，住山东省莱西市经济开发区。
委托诉讼代理人：王新忠，山东新和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛中豪置业有限公司，住所地山东省莱西市青岛路东上海路北。
法定代表人：潘新坤，董事长。
委托诉讼代理人：史卫东，山东福泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李灵伟，女，青岛中豪置业有限公司工作人员。
上诉人焦翠芹因与被上诉人青岛中豪置业有限公司（以下简称中豪置业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2017）鲁0285民初6198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人焦翠芹及其委托诉讼代理人王新忠，被上诉人中豪置业公司的委托诉讼代理人史卫东、李灵伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人焦翠芹上诉请求：1、撤销一审判决，改判中豪置业公司按协议价款履行交付房屋义务；2、一、二审诉讼费由中豪置业公司负担。事实与理由：1、一审法院判决认定《选房协议书》不符合商品房买卖合同的性质属于认定事实不清，证据不足。应依法认定焦翠芹与中豪置业公司签订的《选房协议书》符合商品房买卖合同的主要内容，属于商品房买卖合同的性质；2、一审判决适用法律不当，判决错误，应依法纠正。一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定驳回焦翠芹的诉讼请求属适用法律错误，应当适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决中豪置业公司履行协议的义务。
中豪置业公司答辩称，1、焦翠芹在其上诉状中称《选房协议书》属于商品房买卖合同，无任何事实与法律依据。《选房协议书》依法只是商品房预约合同，并非商品房本约合同，即《选房协议书》依法不属于商品房买卖合同；2、中豪置业公司与焦翠芹之间并未签订商品房买卖合同。焦翠芹在上诉状中要求中豪置业公司按协议价款履行交付房屋的上诉请求无任何事实与法律依据，依法应不予支持；3、中豪置业公司并未随意加价，30万元是院子价款；4、焦翠芹在其上诉状中称中豪置业公司在房产管理部门的价格备案的一楼价格为每平方米5459元，与事实不符。每平方米5459元，只是最初备案价，后依法调整为每平方米6855元。即涉案房屋的备案价最终为每平方米6855元，并未低于与焦翠芹签约99折的每平方米6831元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
焦翠芹向一审法院起诉请求：判令中豪置业公司继续履行购房合同，将位于莱西市明星国际花园C区6号楼2单元101户房屋签约给焦翠芹。
一审法院认定的事实：
2016年6月24日，中豪置业公司（甲方）与焦翠芹（乙方）签订选房协议书，约定：乙方选定莱西市明星国际花园C区6号楼2单元101户房屋，建筑面积约103平米，单价6900元/平米，总房款710700元；乙方仔细阅读、理解本次选房活动须知，自愿于2016年6月24日，交纳选房诚意金10万元；自甲方通知之日起7日内签约，一次性付款享总房款98折优惠，按揭99折优惠，否则优惠取消；交房标准为阳台封闭、赠送地暖及太阳能；…，乙方凭本协议，于明星国际花园开盘当日成功认购选定房源，并在甲方规定时间内签订住宅买卖合同、办理银行按揭等相关手续，方可享受本优惠；乙方主动放弃选定房号，需乙方本人持身份证及相关收据到项目售楼部办理退款手续。甲方收缴相关单据后，在乙方提出的书面申请60日内返还选房诚意金及相应的银行活期存款利息（利息由乙方交纳选房诚意金当天起计算，截止客户收到甲方退款当日）；自甲方通知乙方签约之日起7日内（甲方邮寄签约通知函、短信形式或者电话录音形式），乙方未签订购房合同，按揭客户未办理银行抵押，甲方有权按该房屋总房款的10%收取乙方违约金，并对外进行销售；本选房活动最终解释权归甲方所有。2016年6月24日，焦翠芹向中豪置业公司交纳选房诚意金10万元。2017年8月14日，中豪置业公司电话通知焦翠芹，需再交纳30万元。2017年9月25日，涉案房屋取得了预售许可。
2017年9月29日，焦翠芹向一审法院申请查封中豪置业公司开发的位于莱西市琴岛东路96号明星国际花园6号楼2单元101户房屋，并提供焦祥鹏名下房产一套作为担保，并交纳担保费4370元。同日，一审法院作出民事裁定书，查封位于莱西市琴岛东路96号明星国际花园6号楼2单元101户房屋一套。
一审法院认为，本案争议的焦点一是选房协议书的性质；二是焦翠芹与中豪置业公司签订选房协议书时如何约定涉案房屋的院子问题。
关于第一个焦点：确定《选房协议书》的性质，关键是看该协议是否具备《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的情形，即商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。一、协议第1条约定了商品房的基本状况、商品房的总价款。第4条约定了“交房标准”。第2、3条仅约定商品房价款“选房诚意金”的付款时间和数额；及经甲方通知签约后，支付商品房总价款的付款优惠。第5条是对该协议与签订商品房买卖合同可能产生的关系的约定。二、焦翠芹向中豪置业公司交纳的10万元，根据约定系“选房诚意金”，“乙方（焦翠芹）放弃选定房号，需乙方本人持身份证及相关收据到项目售楼部办理退款手续。”，根据该约定，该10万元既非定金、亦非购房款。三、协议约定“乙方（焦翠芹）凭本协议，于开盘当日成功认购选定房源，…方可享受本优惠（协议第3条）”；“自甲方通知乙方签约之日起7日内（甲方邮寄签约通知函、短信形式或者电话录音形式），乙方未签订购房合同，按揭客户未办理银行抵押，甲方有权按该房屋总房款的10%收取乙方违约金，并对外进行销售”，结合庭审中，当事人双方均认可，中豪置业公司电话通知焦翠芹购房款需再加价30万元，才能出售涉案房屋。故，合议庭认为，《选房协议书》在性质上是预约合同，而非本约合同，双方并未就商品房买卖合同达成一致意见，双方不成立合同关系。
第二个焦点问题存在于第一个焦点成立合同的基础上，根据上述分析，第二个焦点问题不复存在。一审法院对当事人进行释法，询问焦翠芹是否变更或补充诉讼请求，其明确表示不变更或补充诉讼请求。故对焦翠芹的财产权益，一审法院不做处理，可另行主张。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回焦翠芹的诉讼请求。案件受理费10907元，保全费4370元，均由焦翠芹承担。
二审中，焦翠芹提交中豪置业公司售楼时的沙盘照片一份，证明涉案房屋在双方签订《选房协议书》时是带院子的，院子的面积是小区的公用面积，中豪置业公司不能随意处置。院子面积不能在房屋买卖合同及房产证中予以注明，院子只是赠送，不能作为房屋买卖合同的组成部分。中豪置业公司是对该证据的真实性无异议，但认为虽然在房产证中不标注面积，但其可以买卖使用权。焦翠芹还提交中豪置业公司售楼处照片一份，证明涉案房屋在房产部门备案的价格为每平方米5459元，远低于双方协议价格每平方米6900元。中豪置业公司对该证据的真实性亦无异议，但称这只是最初备案价，最终备案价为每平方米6900元。另查明，焦翠芹表示如果其与中豪置业公司公司签订的《选房协议书》不能履行，其同意要求中豪置业公司赔偿其损失。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本案经调解，各方当事人未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题是：焦翠芹与中豪置业公司签订《选房协议书》能否履行。
中豪置业公司与焦翠芹于2016年6月24日签订的《选房协议书》系双方的真实意思表示，且中豪置业公司已于2017年9月25日取得涉案房屋取得了预售许可，故本院确认上述协议书合法有效。上述协议签订后，焦翠芹于当天向中豪置业公司交纳诚意金10万元。双方在协议中约定：“焦翠芹凭本协议于明星国际花园开盘当日成功认购选定房源，并在中豪置业公司规定时间内签订住宅买卖合同、办理银行按揭等相关手续，方可享受本优惠。”从上述约定内容看，双方就《选房协议书》项下房屋应于开盘日再行签订住宅买卖合同。而双方在协议中虽然约定了房号、面积、单价，但对房屋价款的支付方式、支付时间、房屋交付时间等重要内容并未约定，故双方就涉案房屋的买卖尚需进一步协商后才能签订住宅买卖合同。现焦翠芹仅支付10万元诚意金，并未支付全部价款，且双方对涉案房屋所附带的院子是否属于赠送部分发生争议，故，双方签订的《选房协议书》不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的情形，一审法院据此认定双方不属于商品房买卖合同关系，并无不妥，本院予以维持。中豪置业公司作开发商，其在与焦翠芹签订上述协议书书过程中应详细具体的告知焦翠芹涉案房屋的有关信息，现其要求焦翠芹再行支付院子款30万元，导致双方发生争议，致使双方未能签订商品房买卖合同，中豪置业公司明显具有过错。二审中，焦翠芹表示如果其与中豪置业公司公司签订的《选房协议书》不能履行，其同意要求中豪置业公司赔偿其损失，故其可依法另案要求中豪置业公司赔偿因《选房协议书》不能履行给其造成的损失。
综上，上诉人焦翠芹的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10907元，由上诉人焦翠芹负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐镜圆
审判员 李晓波
审判员 孙秀强
二〇一九年二月二十日
书记员 郑 昭
书记员 王庆光