山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁02行终704号
上诉人（原审原告）李桂超，男，1977年1月9日出生，汉族，户籍所在地吉林省舒兰市。
委托代理人李铠，山东崇杰律师事务所律师。
委托代理人刘艳丽，山东崇杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局（原青岛市崂山区城市管理行政执法局），住所地青岛市崂山区银川东路27号。
法定代表人郭良，局长。
出庭负责人苑亚民，副局长。
委托代理人伏文，该单位工作人员。
委托代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。
上诉人李桂超因诉被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局（以下简称崂山执法局）确认行政强制拆除违法及行政赔偿一案，不服青岛市崂山区人民法院于2018年6月6日作出的（2018）鲁0212行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人李桂超的委托代理人刘艳丽，被上诉人崂山执法局的出庭负责人副局长苑亚民、委托代理人伏文、于文鑫，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2017年11月17日上午9时30分，被告的执法人员对青岛市崂山区政协大厦轮休楼1单元1101户阳台进行现场勘验，并制作笔录，认定1101户业主在阳台上原有钢架框架基础上建设窗口并封闭完工。笔录中有金家岭街道治违办工作人员王梅成、崂山湾物业工作人员李爱华作为见证人签字。同日上午9时55分，被告向该小区的物业工作人员李爱华调查，并制作调查笔录。在该调查笔录中，李爱华陈述了违建的事实，但是未向被告提供1101户业主的身份信息，陈述为“李某”，提供了业主电话号码为187××××8999。被告当场在1101户房屋门上张贴了青崂城法限改字【2017】第3387号《责令限期改正通知书》，内容：“崂山区仙霞岭路48号轮休楼1单元1101户：经查，你未经批准擅自建设房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令你于2017年11月20日前拆除所建违法建筑。若逾期不履行上述义务，由此产生的法律责任及后果由你承担。”2017年12月20日，被告崂山执法局对位于崂山区政协大厦轮休楼1单元1101户阳台进行了强制拆除。拆除完毕后，被拆除的窗户留置在1101户阳台处。
原审另查明，2017年11月17日的上午9时11分，被告的工作人员同手机号为187××××8999的机主进行通话，时长143秒。该时间早于被告现场勘验时间。原审再查明，原告庭审中提交《房屋买卖合同》，主张其于2017年6月17日从原房主处购买了涉案房屋，是本案适格的原告。另提交了青岛理工大学工程质量检测鉴定中心出具的《鉴定报告》、青岛理工大学建筑设计研究院出具的《关于山东省政协科技服务大厦轮休楼十一层东户露台的处理建议》及《门窗销售合同》、《阳光房室内木制作增项协议》、收款收据，证明因房屋构造存在缺陷，原告为防止雨水渗漏进行了不影响整体楼体的改造。
原审法院认为，原告封闭阳台的行为属于违法建设行为。在城市规划区内从事任何建设活动，均应当取得建设工程规划许可证，否则应承担相应的法律后果。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。住房和城乡建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定，装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；……本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准。根据以上规定可见，对未取得建设工程规划许可证从事建设的行为，要受到责令停止建设，或限期改正，或拆除、没收，并处罚款等相应的制裁措施。建筑物的外观及构造，在规划主管部门作出规划许可及规划验收之前均已确定，建设单位应当按照建设工程规划许可证规定的建筑面积及批准的施工图施工，如果建设单位未按图施工，或者竣工后开发商、业主擅自改建、加建建筑物和构筑物，均属违法建设行为。虽然原告自称封闭设备平台目的在于保护自有住宅，但是，建筑物、构筑物是否违反城乡规划相关规定不以结构、用途、材料等作为判断的根本标准。原告的建设行为将平台与其住宅合为一体，不仅客观上增加了私有部分面积，改变了小区原有设计规划及建筑物原有外立面，还可能造成安全隐患，属于违法建设行为。关于被告强制拆除原告已封闭的阳台程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》对行政强制措施及行政强制执行程序作了一般性规定。其中，第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。由此可见，《中华人民共和国行政强制法》对违法建筑的拆除规定了非常严谨的程序，即行政机关应履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序，实施强制拆除前，还要进行公告，并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施。本案中，被告于2017年11月17日在未查清房屋违法建设主体的前提下，以“崂山区仙霞岭路48号轮休楼x单元x户”为通知对象作出青崂城法限改字【2017】第3387号《责令限期改正通知书》，后在未作出强制拆除决定的情形下，实施了强制拆除措施，违反了上述《中华人民共和国行政强制法》的有关程序性规定。关于青崂城法限改字【2017】第3387号《责令限期改正通知书》是否应当撤销的问题。行政责令改正通知书是形成具体行政行为的过程性、阶段性行政行为。在行政机关做出一个行政处理行为尚未终结之时，责令整改行为并不会对原告的权利义务产生实质性影响，不能视为终局性的行政处罚。因此，对于原告要求撤销青崂城法限改字【2017】第3387号《责令限期改正通知书》的诉讼请求不予支持。关于原告的赔偿请求能否得到支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据国家赔偿法的规定，受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害，同时，行政行为与损害后果之间还应当存在因果关系。违法建筑本身不受法律保护，但组成建筑物的原材料属于公民合法财产，如果行政机关采用不合理的方式强制拆除违法建筑，造成不当损害的，应当承担赔偿责任。反之，如果行政机关在拆除过程中采取了审慎、合理的拆除手段，即应当认为没有超过必要限度而造成不当损害。至于拆除后建筑材料是否能够再利用的问题，不是行政机关实施拆除行为时应当考虑的内容。虽然被告的强制拆除行为程序违法，但未改变原告建设行为违法的定性，且从照片看，被告拆卸后的窗户仍然留存在x户室内。作为对建筑物、构筑物的拆除过程，不可能将建筑材料完全恢复到原有状态，无论是原告自行拆除还是由被告实施拆除，无论采取何种保护性措施，建筑材料价值减损等情况均不可避免。根据现场留置照片，本院认为被告在拆除过程中采取了审慎、合理的拆除手段。因此，应当认为被告的拆除行为与原告的损失之间不存在因果关系，对原告主张的损失，被告不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决：一、确认被告崂山执法局于2017年12月20日对崂山区政协大厦轮休楼x单元x户阳台采取强制拆除行为违法；二、驳回原告李桂超的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，由被告负担。
上诉人李桂超不服原审判决，上诉称，一审法院认定事实及适用法律均有错误。一、一审法院对上诉人的行为是否构成违法建设行为的认定，超越司法审查的权限。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，司法审查的重点在于被诉行政行为的合法性，而不是审查作为行政相对人的上诉人的行为是否合法。本案中，被上诉人没有作出认定上诉人的行为系违法建设的决定。一审法院作出判断，超越司法审查的权限。二、一审法院认为被上诉人的拆除行为与上诉人的损失之间不存在因果关系，不承担赔偿责任，认定事实错误。被上诉人强制拆除上诉人已封闭的阳台行为已被认定为违法，上诉人的建设行为是否违法不应由一审法院进行审查，应当由行政机关进行认定。本案中，被上诉人未依法在相关行政机关对上诉人的建设性行为是否违法进行认定的前提下，直接进行违法拆除，并未审慎、合理，应当承担赔偿责任。三、一审法院认定《责令限期改正通知书》不能视为终局性的行政处罚错误。根据《城乡规划法》第六十六条规定，责令限期拆除属于行政处罚，系终局性的行政行为，具有可撤销性。对于法律规定的某一行政行为是否系行政处罚，应结合该法律的具体条款，以及其他法律的类似规定，进行全面的分析。《土地管理法》第八十三条也明确将责令限期拆除作为行政处罚进行规定。因此，被上诉人作出的《责令限期改正通知书》应当依法撤销。综上，请求：撤销（2018）鲁0212行初1号行政判决第二项，改判支持上诉人一审的其他诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人崂山执法局辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、认定上诉人违法建设，事实清楚，于法有据。本案涉案违建系x户邻居向被上诉人举报，涉案构筑物下雨导致雨水倒灌，严重影响邻居正常生活且存在巨大安全隐患。被上诉人经查得知本案涉案违建曾在2013年8月17日已被清理，本次涉案构筑物属于上诉人再次违法搭建。被上诉人在掌握了此背景情况后，进行了现场勘验与询问，在已对被询问人进行了基本询问，了解基本事实情况后向上诉人电话核实，上诉人在电话中明确表示提供不出相关规划手续、拒不配合被上诉人制作笔录及签署相关送达回证，且在一审庭审中上诉人也拿不出相应的规划审批手续，一审法院对上诉人的建筑进行合法性认定，是做出后续判决的依据，上诉人拿不出任何规划审批手续的情况下，一审法院认定上诉人涉案构筑物为违法建设，事实清楚，于法有据。二、被上诉人做出的《限期责令改正通知书》属于过程性行为，不具有可诉性。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项之规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为不属于人民法院受案的范围。本案中的责令限期改正通知书是被上诉人作出行政处罚的过程性行为，不属于行政诉讼受案范围。且责令限期改正通知书是对上诉人违法行为的告知与要求上诉人自行改正的催告、过程性行为，不会对上诉人附加新的义务，不会对上诉人权利义务产生实质性影响，不能视为终局性的行政处罚，不具有可诉性，更谈不上撤销。三、上诉人要求赔偿于法无据，不应得到支持。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”上诉人涉案构筑物为违法建设，不应得到补偿，且被上诉人在清理过程中已尽到审慎、合理手段，未超过必要限度及造成不当损害，清理后建筑材料仍留存在上诉人的违章建筑内，上诉人赔偿请求于法无据，一审法院认定清楚。四、被上诉人行为程序合法，符合法律规定。被上诉人已经进行了现场勘验、取证、调查、询问等程序，上诉人提供不出相关规划审批手续，并拒不配合被上诉人执法，且被上诉人已经给予上诉人陈述申辩的权利，被上诉人与上诉人通话详单时间略早于书面笔录时间，恰恰证明了被上诉人在向上诉人下达《责令限期改正通知书》之前已经给予上诉人陈述申辩的权利，也符合日常习惯。上诉人提交的证据二房屋买卖合同中所留电话就是被上诉人与上诉人通话的电话，且上诉人明确知晓涉案构筑物的违法属性，其故意不配合调查，不存在被上诉人主体认定不清问题，不能因上诉人的故意逃避行为判定被上诉人存在违法。且上诉人涉案构筑物存在巨大安全隐患，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《青岛市城乡规划条例》第七十九条:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，市、县级市人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施……”《关于深入开展全省城市违法建设治理行动的实施方案》第三条“…对新增违法建设实施"零容忍"管理实行即查即拆…”采取行政强制措施清理涉案构筑物，防止发生安全事故，于法有据。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回其上诉，维持原审判决。
各方当事人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，一、上诉人封闭阳台的行为是否属于违法建设行为。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，上诉人封闭阳台的行为未办理规划审批手续，系其私自搭建，客观上增加了其房屋的使用面积，且可能造成安全隐患，系违法建设行为。被上诉人在《责令限期改正通知书》中称责令上诉人拆除“所建违法建筑”，一审法院经审理认为上诉人系违法建设，并无不当。
二、《责令限期改正通知书》是否具有可诉性。《责令限期改正通知书》是被上诉人作出的过程性行为，是对上诉人违法行为的告知与要求其自行改正的催告，未对上诉人权利义务产生实质性影响，非终局性的行政行为，对于上诉人撤销该《责令限期改正通知书》的请求，一审法院不予支持，并无不当。
三、被上诉人作出的强制拆除行为是否合法。《行政强制法》第十八条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条对违法建筑的拆除规定了催告、听取陈述申辩、作出强拆决定、公告、送达等程序。本案中，被上诉人作出涉案《责令限期改正通知书》后未作出强制拆除决定，即实施了强制拆除措施，违反了上述程序性规定。被上诉人主张其实施拆除行为依据的是青岛市查处违章建筑工作联席会议办公室《关于切实加强2015年违法建筑查处工作的通知》、山东省政府《关于深入开展全省城市违法建设治理行动的实施方案》，该两份文件不能证明其强制拆除行为程序合法，一审法院确认被上诉人强制拆除行为违法，并无不当。
四、上诉人主张的赔偿请求能否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据上述规定，能够取得国家赔偿权利的前提是合法权益受到侵犯并造成损害。被上诉人所实施的强制行为程序违法，该事实并不直接产生国家赔偿的法律后果。上诉人涉案搭建行为系违法建设，上诉人所主张的搭建损失，缺乏合法性基础。对于拆除后建筑材料能否重新利用的问题，无证据证明被上诉人在拆除过程中给上诉人造成不当损害。原审认定被上诉人不承担赔偿责任，并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李桂超负担。
本判决为终审判决。
审判长 张爱东
审判员 李国宁
审判员 蒋金龙
二〇一八年十二月二十九日
法官助理 张丽丽
书记员 王 崧
书记员 刘 佳