山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终4710号
上诉人（原审被告）：青岛正和海上客运旅游有限公司，住所地山东省青岛市市南区莘县路29号一层甲网点。
法定代表人：李轲，总经理。
委托诉讼代理人：王晶，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王岩，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：逄升，男，1961年10月3日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。
委托诉讼代理人：王永进，山东中诚信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：管延超，山东中诚信律师事务所律师。
上诉人青岛正和海上客运旅游有限公司（以下简称正和海上客运公司）因与被上诉人逄升劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初4635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
正和海上客运公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、六项，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人从未为上诉人提供过工作，与被上诉人只存在社保挂靠关系。退一步讲，即使双方存在劳动关系，根据2015.7.20辞职报告载明内容，被上诉人最终负责工作到2015.7.24日，此后并未提供过工作，其应当对2015.7.24日之后的工作情况提供证据证明。同时，一审对经济补偿金的计算及2013年7月至2016年10月的工资认定错误。双方合同对工资进行了约定，并非一审认定的7080元，经济补偿金的计算标准为解除劳动合同前十二个月的平均工资，而一审按照每月7080元计算补偿金错误。
逄升辩称，一、一审认定事实清楚，双方存在劳动关系。二、一审对逄升提供劳动的存续时间认定符合事实，对拖欠工资数额认定正确。三、一审对待岗工资的数额认定正确，符合法律规定。
逄升向一审法院起诉请求：1.确认逄升与正和海上客运公司自2015年1月1日至2016年11月30日期间存在劳动关系；2.正和海上客运公司支付逄升2013年7月至2014年12月期间工资127440元；3.正和海上客运公司支付逄升2015年1月至2016年10月期间的工资155760元，以及该期间未签订劳动合同二倍工资差额155760元，合计311520元；4.正和海上客运公司支付逄升解除劳动合同经济补偿56640元；5.正和海上客运公司支付逄升独生子女一次性养老补助16114.5元；6.正和海上客运公司为逄升办理档案和社会保险关系转移等解除劳动合同手续。
正和海上客运公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销南劳人仲案字[2016]第823号裁决的一、二、三、四、五项裁决，并依法驳回逄升的仲裁请求
一审法院认定事实：当事人无争议的事实：逄升自2010年11月1日起入职正和海上客运公司工作，担任法定代表人职务，与正和海上客运公司签订期限分别为2010年11月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日的劳动合同。劳动合同期限届满后，双方未再续订劳动合同。正和海上客运公司为逄升缴纳2010年11月至2016年7月期间的社会保险费。2015年7月20日，逄升向正和海上客运公司递交辞职报告，要求辞去法定代表人职务。2013年7月至2016年10月期间，正和海上客运公司未支付逄升工资。2016年11月29日，逄升以特快专递邮件的形式向正和海上客运公司发出书面解除劳动关系通知，以正和海上客运公司拖欠社会保险费、工资为由提出解除劳动合同。正和海上客运公司未为逄升办理解除劳动合同手续。2016年11月8日，逄升向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.确认2015年1月1日至2016年11月30日期间逄升与正和海上客运公司存在劳动关系；2.正和海上客运公司支付2013年7月至2014年12月期间工资合计127440元；3.正和海上客运公司支付2015年1月至2016年10月期间工资155760元、该期间未签订劳动合同的工资差额155760元，合计311520元；4.正和海上客运公司支付解除劳动合同经济补偿56640元；5.正和海上客运公司支付独生子女一次性养老补助16114.5元；6.正和海上客运公司为逄升办理档案和社会保险关系转移等解除劳动合同手续。2017年7月3日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2016]第823裁决：1.确认逄升与正和海上客运公司自2015年1月1日至2016年11月29日期间存在劳动关系；2.正和海上客运公司支付逄升2013年7月至2014年12月期间工资127440元；3.正和海上客运公司支付逄升2015年1月1日至2016年9月26日期间的资154539.31元；4.正和海上客运公司支付逄升未签订劳动合同的二倍工资差额77880元；5.正和海上客运公司支付逄升解除劳动合同经济补偿46020元；6.正和海上客运公司为逄升办理社会保险关系转移等解除劳动合同手续；7.驳回逄升的其他仲裁请求。逄升、正和海上客运公司均不服此裁决，诉至法院。对有争议事实的认定：2015年7月20日，逄升递交辞职报告，该辞职报告载明：“总公司：鉴于目前状况，本人已于2015年7月13日向总公司申请免除本人‘正和海上客运公司’法人及经理职务，但是时至今日总公司无任何答复，因此本人辞去‘正和海上客运公司’法人及经理职务，请总公司尽快派人接管有关工作，有关法人及经理职务的工作，本人只负责到7月24日，之后的一切本人不再负责。”现正和海上客运公司法定代表人由逄升变更为李轲。一审法院认为，逄升自2010年11月1日起入职正和海上客运公司处，担任法定代表人职务，双方签订了期限分别为2010年11月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日的劳动合同。劳动合同期限届满后，双方虽未续订劳动合同，但逄升仍继续担任法定代表人职务，正和海上客运公司亦继续为其缴纳社会保险费，应认定双方之间的劳动关系自2015年1月1日起仍然存续。2016年11月29日，逄升书面提出解除劳动合同，自此双方解除劳动关系。故认定逄升与正和海上客运公司2015年1月1日至2016年11月29日期间存在劳动关系。正和海上客运公司抗辩称双方系社会保险挂靠关系，缺乏有效证据证实，且逄升对此不予认可，故不予采信。逄升主张确认其与正和海上客运公司自2015年1月1日至2016年11月30日期间存在劳动关系的诉讼请求，予以部分支持。关于逄升主张的欠发工资请求，逄升与正和海上客运公司劳动关系存续期间，正和海上客运公司自2013年7月起未支付逄升工资的事实成立，正和海上客运公司作为用人单位应对减少劳动报酬的合法性承担举证责任。庭审中，正和海上客运公司主张其自2013年7月起停止经营活动，因未提供相应证据证实，无法采信，正和海上客运公司应承担举证不能的法律后果。根据正和海上客运公司提交的逄升本人于2015年7月20日出具的书面辞职报告载明的内容，认定逄升正常提供劳动至2015年7月，故正和海上客运公司应支付逄升2013年7月至2015年7月期间工资177000元（7080元×25个月）。自2015年8月起，逄升提出不再担任法定代表人职务，双方劳动关系存续至2016年11月，故正和海上客运公司应按最低工资标准的80%支付逄升2015年8月至2016年10月期间的待岗工资19640元（1600元×80%×10个月+1710元×80%×5个月）。据此，正和海上客运公司应支付逄升2013年7月至2016年10月期间工资196640元（177000元+19640元）。逄升主张正和海上客运公司支付2013年7月至2016年10月期间工资283200元的诉讼请求，予以部分支持。关于逄升主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，逄升与正和海上客运公司签订的劳动合同于2014年12月31日期限届满后，双方虽未续订书面劳动合同，但正和海上客运公司一直为其缴纳社会保险费，双方之间的劳动关系仍然存续，且逄升作为正和海上客运公司的法定代表人，负有公司管理包括劳动合同签订的职责，其以未续订书面劳动合同为由主张二倍工资差额不能成立。故逄升主张正和海上客运公司支付未订立书面劳动合同二倍工资差额155760元的诉讼请求，不予支持。关于逄升主张的解除劳动合同经济补偿的请求，逄升与正和海上客运公司劳动关系存续期间，正和海上客运公司欠发工资、欠缴社会保险费的事实成立。2016年11月29日，逄升以正和海上客运公司拖欠其工资及社会保险费为由，书面提出解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”、第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，结合逄升与正和海上客运公司于2010年11月1日至2016年11月29日期间存在劳动关系的事实，正和海上客运公司应支付逄升解除劳动合同经济补偿46020元（7080元×6.5个月），故对逄升主张正和海上客运公司支付解除劳动合同经济补偿56640元的诉讼请求，予以部分支持。关于逄升主张的独生子女一次性养老补助请求，本案系逄升向正和海上客运公司提出解除劳动关系，且逄升尚未办理退休手续，并不符合领取独生子女一次性养老补助的条件，故其主张正和海上客运公司支付独生子女一次性养老补助16114.5元的诉讼请求，不予支持。庭审业已查明，逄升与正和海上客运公司的劳动关系于2016年11月29日解除，正和海上客运公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定，为逄升办理解除劳动合同手续。故逄升主张正和海上客运公司为其办理档案和社会保险关系转移等解除劳动合同手续的诉讼请求，予以支持。综上，正和海上客运公司主张驳回逄升要求确认存在劳动关系、支付工资、支付解除劳动合同经济补偿、办理解除劳动合同手续的请求，不予支持。正和海上客运公司主张驳回逄升要求支付二倍工资差额的请求，予以支持。判决：1、确认逄升与青岛正和海上客运旅游有限公司2015年1月1日至2016年11月29日期间存在劳动关系；2、青岛正和海上客运旅游有限公司于判决生效之日起十日内支付逄升2013年7月至2016年10月期间工资196640元；3、青岛正和海上客运旅游有限公司于判决生效之日起十日内支付逄升解除劳动合同经济补偿46020元；4、青岛正和海上客运旅游有限公司于判决生效之日起十日内为逄升办理解除劳动合同手续；5、驳回逄升的其他诉讼请求；6、驳回青岛正和海上客运旅游有限公司的诉讼请求。
二审中，上诉人提交“离职协议”一份，以证明双方于2016年1月11日签订离职协议时对工资和补偿金已经作出约定。逄升质证称，该证据不是新证据，其证明力不应被采纳；该证据的内容不完整，甲方处是空白，王德明非上诉人公司的工作人员；对证据的真实性有异议，没有公章。本院认为，该“离职协议”有逄升的签名，对真实性本院予以确认。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，被上诉人逄升自2010年11月1日起入职上诉人处，担任法定代表人职务，双方签订了期限分别为2010年11月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日的劳动合同。合同期满后，双方虽未续签劳动合同，但逄升仍继续担任法定代表人职务，上诉人亦继续为其缴纳社会保险费。逄升2015年7月20日的辞职报告载明其最终负责工作到2015年7月24日，能够证明逄升辞去法定代表人职务，但不能认定双方解除之间的劳动关系。因此，上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人从未为上诉人提供过工作，与被上诉人只存在社保挂靠关系的理由不能成立，本院不予支持。虽然双方签订过“离职协议”，但协议签订后，双方并未按照协议约定履行，协议履行的条件已不存在，上诉人主张应按照协议约定认定双方权利义务关系的理由并不充分，本院不予采纳。关于经济补偿金的认定，逄升以上诉人未及时足额支付劳动报酬和缴纳社会保险费提出解除劳动合同，一审依据《劳动合同法》第四十六条规定，认定上诉人支付经济补偿金并无不当。但经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案劳动合同解除前十二个月逄升的月平均工资为1353.33元，因此，上诉人应支付逄升经济补偿金8796.65元。一审按照月工资7080元认定逄升的经济补偿金不当，本院予以纠正。上诉人该上诉理由成立，依法予以支持。
综上所述，青岛正和海上客运旅游有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初4635号民事判第一项、第二项、第四项、第六项；
二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初4635号民事判第五项；
三、变更山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初4635号民事判第三项为：上诉人青岛正和海上客运旅游有限公司支付被上诉人逄升解除劳动合同经济补偿8796.65元，于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回被上诉人逄升的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由上诉人青岛正和海上客运旅游有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人青岛正和海上客运旅游有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 骞
审判员 马 喆
审判员 孙向东
二〇一八年十二月二十七日
书记员 阚玉龙
书记员 吴苗苗