山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终10283号
上诉人（原审原告）：冯某，女，1981年1月17日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
被上诉人（原审被告）：黄岛区棒棒子曰馄饨店，住所地青岛市黄岛区九华山路50、52、54号楼连体网点。
经营者：高哲，女，1987年1月7日出生，汉族，住青岛市黄岛区。
委托诉讼代理人：高绪武（系高哲之父），男，1962年5月12日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。
被上诉人（原审被告）：青岛唐巢聚匠餐饮管理有限公司，住所地青岛市城阳区虹桥路1号世纪花园一期A栋71号楼01号商铺。
法定代表人：纪业，总经理。
委托诉讼代理人：柳丽萍，女，该单位工作人员。
上诉人冯某因与被上诉人黄岛区棒棒子曰馄饨店、青岛唐巢聚匠餐饮管理有限公司肖像权纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、法庭调查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。
冯某上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清、证据不足。一审庭审中，上诉人提交了本人的生活照片以及被上诉人店内展示的具有上诉人头像的宣传照，通过比对可以明显看出两者的相似处，均为上诉人的特征。被上诉人称没有利用该照片进行营利行为与事实不符。该照片长时间张贴在被上诉人店内，以达到吸引顾客、从而用餐的目的，并非被上诉人所称的纯粹装饰使用。被上诉人店内所张贴的具有上诉人头像的照片应当属于经营宣传，是以营利为目的使用。2、一审法院举证责任分配错误，所作判决适用法律错误。上诉人认为作为鉴定的检材应当由被上诉人向鉴定机构提交。被上诉人自称案涉图片系其从网站下载后剪辑处理，原始图片应在被上诉人处。由于被上诉人未配合鉴定结构，隐瞒由其掌握的对其不利的证据材料不向法庭及鉴定机构提交，最终导致鉴定机构因检材限制无法作出鉴定结论的后果，应当由被上诉人承担。一审法院应当将该事实的举证义务分配给被上诉人。3、一审法院审理程序存在错误。一审法院委托的司法鉴定机构并未作出案涉照片中的人物不是上诉人的明确鉴定意见，上诉人认为该鉴定机构因自身条件限制不能作出鉴定结论，并不能得出案涉照片无法进行鉴定的结论，法院应当要求该鉴定机构进一步说明鉴定的依据等是否符合法律要求。上诉人认为一审法院应当另行委托其他鉴定机构。
黄岛区棒棒子曰馄饨店辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。
青岛唐巢聚匠餐饮管理有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。经依法鉴定无法确认上诉人认为的侵权照片为其本人，被上诉人并未侵犯上诉人肖像，本案中上诉人认为的侵权照片只占图片模糊的小点，单凭肉眼观察不能看出人物的样貌，因为图片不清晰，并非人物照片或人物特写，且无人物姓名，故被上诉人无侵犯上诉人的事实。2、根据谁主张谁举证，经司法鉴定后仍无法确认，经上诉人申请司法鉴定后，确认黄岛区棒棒子曰馄钝店张贴的照片并非本案上诉人，故上诉人无证据证明图中人物为其本人，且普通人也无法辨别出照片中人物的样貌。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判，维护被上诉人合法权益。
冯某向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即停止对原告肖像权的侵权行为，并登报赔礼道歉；2、判令二被告赔偿原告经济损失及精神损害赔偿金50万元；3、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2018年1月10日左右，原告无意中发现被告黄岛区棒棒子曰馄饨店经营的馄饨店内使用具有原告头像的图片，作为该店的宣传照向顾客进行展示宣传。黄岛区棒棒子曰馄饨店未经原告许可以营利为目的擅自使用原告肖像的行为，侵犯了原告的肖像权，给原告造成严重的精神损害，严重影响了原告的正常工作和生活。被告青岛唐巢聚匠餐饮管理有限公司作为黄岛区棒棒子曰馄饨店加盟管理公司，案涉馄饨店内原告肖像的图片是被告青岛唐巢聚匠餐饮管理有限公司制作展示的，故两被告应共同承担侵权责任。原告经与被告交涉未果，诉至法院。
一审法院认定如下事实：1、原告提交其在被告黄岛区棒棒子曰馄饨店的经营场所青岛市黄岛区九华山路50、52、54号楼连体网点内拍摄的墙面画面的照片，显示在照片中有一个吃东西的女子。原告认为，照片中吃东西的这个人是原告。两被告认为，照片中吃东西的人不是原告，人像模糊。2、经原告申请，法院依法委托鉴定机构对案涉照片中吃东西的女子是否是原告冯燕春本人进行鉴定。2018年7月31日，司法鉴定科学研究院质量管理处发出退件函，称因检材条件限制，做退卷处理。3、被告黄岛区棒棒子曰馄饨店称，其是加盟店，店内的照片是由被告青岛唐巢聚匠餐饮管理有限公司提供的装饰图片，是按照被告青岛唐巢聚匠餐饮管理有限公司的要求统一装饰的。被告青岛唐巢聚匠餐饮管理有限公司称，案涉图片是其公司从百度网站上下载的，该照片拍摄地点是重庆涞滩古镇，下载后其公司经过裁剪模糊处理后，作为公司展示画面。原告称，其不是知名人物，不是公众人物，在首饰行业上班，是一名普通职员，没有印象在类似的店内吃过饭。
一审法院认为，本案为肖像权纠纷，争议的焦点是被告是否侵犯了原告的肖像权？综合本案的案情及相关的法律规定，法院作如下分析判定：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，原告主张被告使用的图片侵犯了原告的肖像权，应当提供证据证明案涉图片中吃东西的女子为原告本人的肖像。因鉴定检材不具备鉴定条件，鉴定机构不能出具鉴定结论，现原告亦未能提交其他充分证据证明案涉图片中吃东西的女子为原告本人的肖像，故原告不能证明其肖像权受到了被告的侵犯，即原告主张的侵权行为不成立，现其请求被告承担侵权责任，于法无据，法院依法不予支持。判决，驳回原告冯某的诉讼请求。
二审期间当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案系肖像权纠纷，上诉人主张被上诉人使用的图片侵犯了其肖像权，被上诉人则称案涉图片中的女子并非上诉人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。具体到本案，现有证据无法证明被上诉人使用的图片中的女子系上诉人，因此上诉人主张被上诉人侵犯其肖像权的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3000元，由上诉人冯某负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琰
审判员 袁金宏
审判员 牛珍平
二〇一八年十二月二十四日
法官助理 赵玉霞
书记员 王媛媛
书记员 侯 钰