山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁02行终715号
上诉人（原审原告）蔡泓。
委托代理人封朝霞，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人陈思达，山东琴岛律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）青岛市国土资源和房屋管理局。
法定代表人张希田，局长。
委托代理人李婷婷，该局工作人员。
委托代理人孙屿，山东百佳信律师事务所律师。
原审第三人卢红。
原审第三人武海青。
委托代理人吴文展，山东海之源律师事务所律师。
原审第三人王元平。
上诉人蔡泓因与上诉人青岛市国土资源和房屋管理局、原审第三人卢红、原审第三人武海青、原审第三人王元平房产行政登记一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202行初49号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明，涉案房屋位于市南区××城路××（原为××路××号甲）××楼502户，原登记产权人为本案原告蔡泓。2010年11月27日，案外人万乃忠经李伟介绍，以公司员工邵文秀的名义与本案原告蔡泓签订合同，购买蔡泓名下的位于本市××城路××楼502户房产，在支付部分房款后，蔡泓应要求将房产证原件和房屋钥匙交与李伟所在中介公司。万乃忠在原房主蔡泓不知情的情况下，从李伟处取得房产证，并于2010年12月10日指使他人以其提供伪造的委托书、公证书等材料，通过被告工作人员沈晓东将涉案房产过户至第三人王元平名下，为第三人王元平颁发青房地权市字××号房地产权证。后万乃忠以涉案房产作抵押，于2010年12月16日向第三人卢红贷款380万元，并办理抵押登记，房地产他项权证号为青房地权市他字第××号；于2011年1月12日将涉案房产第二次抵押，向第三人武海青贷款200万元，并办理抵押登记，房地产他项权证号为青房地权市他字第××号。
2015年3月31日，法院作出（2012）南行初字第417号刑事判决书，其中对上述事实予以查明，并判决被告人万乃忠、孙孟（含上述违法行为在内）犯合同诈骗罪，责令该二人退赔卖房人蔡泓等人的剩余房款。2015年7月9日，山东省青岛市中级人民法院作出（2015）青刑二终字第95号刑事裁定书，维持上述一审判决。
原审另查明，2015年7月10日，青岛市市北区人民法院作出（2014）北刑初字第646号刑事判决书，查明：青岛市房地产登记中心登记受理处工作人员沈晓东，于2010年12月2日在办理涉案房屋所有权转移登记过程中，对伪造的委托公证文书未仔细查验，将该房产违法过户到王元平名下，后王元平以该房产作抵押借款人民币380万元，致使蔡泓损失人民币440万元。判决认定被告人沈晓东上述违法行为等犯玩忽职守罪。
原审法院认为，本案审理的是被告作出的涉案房屋转移登记行为是否合法，该诉讼标的并未被上述相关生效刑事判决予以羁束，故对于被告驳回原告起诉的主张，法院不予支持。经生效刑事判决书确认，本次涉案转移登记并非原告真实意思表示，被告工作人员在该审查过程中，玩忽职守，未尽到充分的审查义务，故本次转移登记行为不符合《房屋登记办法》第十二条规定的双方共同申请的条件，本应依法予以撤销。但是，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”涉案房产转移登记后，又以涉案房产作抵押向第三人卢红、第三人武海青借款，并办理了抵押登记手续，且没有证据证明上述第三人抵押权的取得并非善意，故该抵押权的取得构成善意取得，该抵押权的善意取得阻断了原所有权人的追回权，原告蔡泓可根据上述规定向无权处分人请求赔偿损失。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”故法院确认涉案转移登记行为违法，但不予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款之规定，判决如下：一、确认被告青岛市国土资源和房屋管理局2010年12月10日为第三人王元平颁发青房地权市字××号房地产权证的具体行政行为违法；二、驳回原告蔡泓的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，由被告负担。
上诉人蔡泓不服原审判决，上诉称，一、原审判决适用法律错误。首先，原审判决适用《物权法》第一百零六条的规定得出“该抵押权的善意取得阻断了原所有权人的追回去的结论”是错误的。原审法院对法条进行了扩大解释，且所有权优于其他物权。所以本案诉人的所有权不能、更不应因原审第三人的抵押权而阻断。其次，原审法院适用《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第二款的规定错误。原审第三人卢红、武海清善意取得的是抵押权而非所有权，不符合“房屋已为第三人善意取得”的情形，应当根据《行政诉讼法》第七十条依法撤销。二、维持现有登记状态不予撤销，将导致重大矛盾。综上所述，原审判决适用法律错误，其确认转移登记行为违法但不予撤销的理由依法不能成立。请求二审法院：1、依法改判为撤销青岛市国土资源和房屋管理局核发的青房地权市字××号房地产权证，将涉案房屋恢复登记为蔡泓所有；2、本案二审诉讼费用由青岛市国土资源和房屋管理局承担。
上诉人青岛市国土资源和房屋管理局答辩称，上诉人蔡泓的权益已经由生效的刑事判决确定为退赔剩余房款，而不是退还房屋。上诉人在办理涉案房屋登记时已经尽到了审慎的审查义务。原审法院适用法律错误，应当驳回上诉人蔡泓的诉讼请求。
上诉人青岛市国土资源和房屋管理局不服原审判决，上诉称，一、涉案房屋所有权转移登记已被生效刑事判决书所确认有效，依法不应确认违法。生效的（2012）南刑初字第417号、（2015）青刑二终字第95号刑事判决书判决万乃忠、孙孟退赔被上诉人蔡泓剩余房款，而非退还房屋，被上诉人蔡泓应通过刑事退赔程序主张退赔剩余房款或向无权处分人请求民事赔偿。二、上诉人岛市国土资源和房屋管理局在办理房地产转移登记时，尽到了合理审慎的审查注意义务。2010年12月10日，孙孟以蔡泓代理人的身份与原审第三人王元平共同向房地产登记机构提交房地产转移登记申请，并提交了登记申请书、身份证、公证书、房地产权证书、房屋买卖合同等相关材料的原件及复印件。上诉人国土和房屋管理局经过受理、询问、审核之后，依法进行了登记发证，整个登记过程尽到了合理审慎的审查注意义务。综上所述，原审法院认定事实有误，适用法律有误，请求：1、依法撤销青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202行初49号行政判决，驳回原审原告蔡泓的起诉；2、判令诉讼费由蔡泓承担。
上诉人蔡泓答辩称，对原审查明的事实无异议，但原审法院判决适用法律错误，物权法第106条并未就善意取得的抵押权可以阻断原所有权人的追回权的规定，因此，对上诉人青岛市国土资源和房屋管理局的登记行为应予撤销。
原审第三人武海青陈述称，我们认为抵押权也是物权的一种，所以也可以适用善意取得，善意取得的抵押权也应受到保护。我方不同意国土局关于案涉房屋所有权已经属于王元平的观点，涉案房屋的所有权应该还是蔡泓的，因为交易合同违反了合同法第52条，以合法形式掩盖非法目的，合同应当是无效的，虽然房屋已经变更在王元平名下，但是所有权应当还是蔡泓的，这与武海青的抵押权应当得到优先保护是不冲突的。
原审第三人卢红、原审第三人王元平均未提交书面陈述材料。
各方当事人在原审中提交的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定，被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。本案中，因生效的涉案刑事判决已经认定上诉人青岛市国土资源和房屋管理局据以办理涉案房屋转移登记手续的公证书等申请材料系伪造，且其有关工作人员在办理过程中严重不负责任，不正确履行职责，玩忽职守，故上诉人青岛市国土资源和房屋管理局该登记行为已不符合法定条件，依法本应予以撤销。但因涉案房产转移登记后，已经向原审第三人卢红、武海青进行抵押借款，并办理了抵押权登记，现无证据证明原审第三人卢红、武海青对于抵押权的取得非善意，因此，依照上述规定，本案应确认上诉人青岛市国土资源和房屋管理局涉案转移登记行为违法，但不予撤销。另因涉案刑事判决已经生效，已判决万乃忠等人退赔上诉人蔡泓剩余房款，上诉人蔡泓关于涉案房产的损失已经有救济途径，其请求恢复原房产登记的诉求已无事实基础和法律依据，故其上诉理由不成立。对于上诉人青岛市国土资源和房屋管理局所提在办理房地产转移登记时提交的材料形式符合办理房屋转移登记法定要件的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。二上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共100元，由上诉人青岛市国土资源和房屋管理局、上诉人蔡泓分别负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 李国宁
审判员 林 桦
审判员 刘力铭
二〇一八年十二月二十日
法官助理 管筱笛
书记员 王 崧
书记员 刘 佳