山东省青岛市城阳区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁0214行初53号
原告马勇，男，1971年8月26日出生，汉族，户籍所在地广东省珠海市香洲区,现住青岛市崂山区。
委托代理人周鹏，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托代理人李晓丽，上海锦天城（青岛）律师事务所实习律师。
被告青岛市公安消防支队城阳区大队，住所地青岛市城阳区春城路621号。
法定代表人单正阳，系该大队大队长。
出庭负责人王强，系该大队副大队长。
委托代理人马立东，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。
委托代理人申洋，山东森嵘律师事务所律师。
第三人青岛龙湖置业拓展有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道双元路西。
法定代表人彭江，系该公司总经理。
委托代理人王瑞屏，山东海乐普律师事务所律师。
委托代理人宁亚南，山东海乐普律师事务所律师。
原告马勇因认为被告青岛市公安消防支队城阳区大队（以下简称“城阳消防大队”）、第三人青岛龙湖置业拓展有限公司（以下简称“龙湖公司”）履行法定职责一案，于2017年7月4日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院分别于2017年8月31日、9月22日和2018年9月20日在第九审判庭公开开庭审理了本案。原告委托代理人周鹏、李晓丽，被告出庭负责人王强、委托代理人马立东、申洋，第三人委托代理人王瑞屏、宁亚南到庭参加诉讼。本案业经中止，现已审理终结。
2017年3月13日，原告等七名业主向被告提交《关于青岛龙湖置业拓展有限公司龙湖白沙河一期项目多层住宅工程涉案房屋消防违法情况举报函》，要求被告：1、依法责令第三人对龙湖白沙河一期项目涉及七名举报人的房屋停止使用和交付；2、依法对上述房屋采取临时查封措施；3、依法函告同级住房和城乡建设行政主管部门：第三人上述房屋消防设计竣工验收抽查不合格、被公安机关消防机构责令停止使用和交付；4、依法对第三人消防违法行为作出进一步处罚。被告受理举报后，于3月15日对龙湖白沙河一期项目进行了消防监督检查，3月16日电话回复刘庆华（系原告马勇之妻），回复内容如下：1、针对工程竣工验收消防备案检查不合格问题：该项目消防竣工验收备案已经结束；2、青城公消〔2012〕39号函已经过人民法院处理；3、针对龙湖项目，根据《消防法》，消防大队无权对该项目停止使用或临时查封，交付不属于其职责范围；4、针对龙湖1.1期项目的消防违法行为，其已经进行行政处罚，已依法履行职责完毕。原告认为被告未履行法定职责提起本案之诉。
原告马勇诉称，2012年10月31日，被告作出的青城公消〔2012〕39号函《青岛市公安消防支队城阳区大队龙湖白沙河一期项目消防核查情况》综合评定：龙湖白沙河一期项目多层区住宅工程竣工验收消防备案检查不合格。此后，被告曾向第三人下达《责令限期改正通知书》。但直至今日，第三人仍未对原告购买的涉案房屋采取改正措施。原告多次要求被告根据《消防法》、《消防条例实施细则》、公安部《建设工程消防监督管理规定》、《消防监督检查规定》、《公安机关办理行政案件程序规定》的规定履行法定职责，对第三人的消防违法行为进行查处，但被告至今没有处理并予以明确答复。被告的行为构成行政不作为，致使原告购买的涉案房屋消防至今不合格。原告诉至法院，请求：1、依法确认被告对原告投诉的“龙湖白沙河一期项目多层住宅工程”涉案房屋消防检查没有履行法定职责违法；2、依法判令被告对第三人涉案房屋采取临时查封措施；3、依法判令被告函告同级住房和城乡建设行政主管部门，第三人涉案房屋消防设计竣工验收抽查不合格，被公安机关消防机构予以行政处罚；4、依法判令被告责令第三人停止使用或交付龙湖白沙河一期项目涉案房屋；5、判令被告承担本案的诉讼费用。原告庭审中明确第2-4项诉讼请求为要求被告继续履行法定职责的具体内容。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据1、《青岛市商品房预售合同》，证明原告与第三人青岛龙湖置业拓展有限公司签订商品房预售合同，购买第三人开发建设的龙湖白沙河一期项目（龙湖滟澜海岸）住宅。根据《行政诉讼法》第二十五条之规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼，故原告作为本案行政诉讼主体适格。
被告对此无异议。
第三人对证据真实性无异议，但该购房合同证明涉案房屋在2012年5月30日交付，如果存在原告所说的工程问题，原告应当在法定期限内主张，说明原告已经超过法定期限。
证据2、青城公消【2012】39号函《青岛市公安消防支队城阳区大队龙湖白沙河一期项目消防核查情况》（以下简称“39号函”），证明对象和内容：1、被告认定第三人开发的龙湖白沙河一期项目多层区住宅工程竣工验收消防备案检查不合格，撤销龙湖白沙河一期项目多层区住宅工程《建设工程消防备案结果通知书》，责令龙湖公司限期整改，一是1.2期45-48号、93-96号住宅楼以及1.1期范围内2011年10月1日（即《关于加强我市民用建筑外围结构保温系统防火管理的通知》施行之日）后进行保温施工的住宅楼外墙及屋顶采用燃烧性能为A级的保温材料，二是组内相邻建筑作为防火墙的外墙采用燃烧性能为A级的保温材料。2、涉案工程至今仍未达到竣工验收合格标准。根据《建设工程消防监督管理规定》第二十八条之规定“公安机关消防机构实施竣工验收抽查时，发现有违反消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求或者降低消防施工质量的，应当在5日内书面通知建设单位改正。建设单位收到通知后，应当停止使用，组织整改后向公安机关消防机构申请复查。经复查符合要求的，公安机关消防机构应当出具书面复查意见，告知建设单位恢复使用。”本案被告接到投诉后对涉案工程进行消防监督检查，属于公安机关消防机构实施竣工验收抽查的情形，被告在对涉案工程进行核查后，做出竣工验收消防备案检查不合格的结论，应当按照《建设工程消防监督管理规定》之规定，在5日内书面通知建设单位改正并且应当立即停止对涉案工程的使用。3、根据《建设工程消防监督管理规定》第四十六条之规定“有下列情形之一的，公安机关消防机构应当函告同级住房和城乡建设行政主管部门：（二）建设工程经消防设计、竣工验收抽查不合格的；”被告既然做出竣工验收消防备案检查不合格的结论，应当立即停止对涉案工程的使用，并且函告同级住房和城乡建设行政主管部门。4、被告没有对涉案工程做出停止使用，并且函告同级住房和城乡建设行政主管部门，故被告没有依法履行职责。
被告对证据2真实性无异议，对证明事项有异议，该证据只是被告在2012年根据举报对龙湖业主的初步答复，并非最终决定，且相关事实仍需进行调查取证，并且由于客观情况变化，公安部《关于民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知》（公消〔2011〕350号，以下简称“350号通知”）对公消〔2011〕65号通知（以下简称“65号通知”）不再执行，导致被告执法依据发生变化。同时，被告在消防验收监督阶段可以对抽中的消防工程各方面进行评定，但因涉案工程在消防备案验收中未被抽中，被告无权再作出合格与否的评定，根据消防法规定建设工程经消防验收备案抽查不合格的才应当停止使用，涉案项目已完成消防验收备案，备案结果为未被抽中，不符合应当停止使用的法定条件，进而，根据建设工程消防监督管理规定，也不符合应函告同级住房和城乡建设行政主管部门的法定条件。根据消防监督检查规定，被告未在消防核查中发现涉案项目存在应予临时查封的法定条件，无权对涉案项目进行临时查封，根据原告提交的该项证据，可以看出原告提出的消防举报系对举报函的进一步履行法定职责的要求，且原告在举报函中未列明具体的消防安全违法行为，被告根据举报函对原告进行答复，并无不当。
第三人对该证据真实性无异议，同意被告的质证意见，补充如下：1、39号函自始无效，因为该函依据是65号通知，而该通知与《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》（公通字【2009】46号，以下简称“46号规定”）相抵触，因此即使没有后来的350号通知，该通知也是无效的；2、第三人对涉案项目进行消防设计备案的时间为2010年10月20日，备案号为370000WSJ100021764，备案通过时尚没有65号通知，因此消防备案应适用行为发生时的法律法规。所以，被告出具39号函也没有任何依据，且不适用本案；3、39号函从未送达给第三人，也不对第三人产生任何法律效力，其自始无效，山东省消防大队也明确函复一期业主，证明该39号函已经没有任何法律依据和效力。
证据3、青城公消限字【2012】第1014号《责令限期改正通知书》，证明：1、被告认定第三人未按规定要求设置水平防火隔离带属于消防安全违法行为，被告要求第三人于2013年5月4日前将上述消防违法行为改正；2、第三人至今未按照被告出具的《责令限期改正通知书》进行整改，涉案工程的火灾隐患并未消除，根据《消防法》第五十四条规定，公安机关消防机构在消防监督检查中发现火灾隐患的，应当通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患；不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的，公安机关消防机构应当依照规定对危险部位或者场所采取临时查封措施。本案被告对涉案工程出具《责令限期改正通知书》的行为只是部分履行了“应当通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患”职责，当第三人拒绝改正消防违法行为后，被告“应当将危险部位或者场所采取临时查封措施”，但被告至今仍未履行上述法定职责，属于法定行政不作为情形。
被告对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议，被告无权采取临时查封措施，不存在法定不作为情形，且根据《消防法》第54条，被告应依照相关规定采取临时查封，该规定即为消防监督检查规定。
第三人对该证据真实性无异议，但该通知书中涉及的水平防火隔离带不属于法定的设立条件，消防法第九条和建筑设计防火规范的强制性规范中没有水平防火隔离带的要求，而对消防隔离带作出要求的46号规定效力低于消防法，应当优先适用消防法，因此被告对第三人的整改通知书，已经属于超过强制性标准的额外要求，但是第三人还是按照该通知书进行了整改，因此不存在被告不作为的问题。同意被告提出的，原告应当明确其要求被告作为的事实理由依据是基于39号函还是举报函。
证据4、原告致被告的涉案房屋消防违法情况举报函、受理举报回执，证明：1、2017年3月6日，本案原告向本案被告书面投诉涉案工程消防违法情况，3月13日，在原告的强烈要求下被告才出具回执；2、根据《消防监督检查规定》第十八条第二款规定“公安机关消防机构应当按照下列时限，对举报投诉的消防安全违法行为进行实地核查：（二）对举报投诉本款第一项以外的消防安全违法行为，应当在接到举报投诉之日起三个工作日内进行核查。核查后，对消防安全违法行为应当依法处理，处理情况应当及时告知举报投诉人；无法告知的，应当在受理登记中注明”。原告至今仍未收到被告处理该情况的书面回复。
被告对该证据真实性无异议，对证明事项有异议，该举报函是针对被告出具的责令限期改正通知书中火灾隐患问题没有消除进行的举报，要求被告采取临时查封、停止使用等措施，被告对此举报进行电话答复，该举报并不属于信访，不应当适用信访规定，并且也没有列明具体的消防安全违法行为，因此被告的行为并无不当。
第三人对该证据真实性无异议，但该证据纯粹是原告启动本案的形式，其投诉举报的内容已经全部处理完毕，因此其诉请已经超过诉讼期限。另外，原告所依据的法律规定都不适用本案，详见法条。
被告城阳消防大队辩称，一、原告所诉无事实与法律依据，涉案工程已按规定完成竣工验收消防备案，备案结果为未被抽中检查，因此，被告对涉案工程并无履行在备案程序中进行消防监督检查的职责，亦无权责令涉案工程停止使用，并函告同级住房及城乡建设行政主管部门。二、被告已依法履行消防监督管理职责，不存在行政不作为情形，被告接到原告举报函后，立即对龙湖白沙河一期工程进行核查，经核查，涉案工程1.1期部分屋面与外墙之间未按规定设置防火隔离带，并未构成应予临时查封的法定条件，且被告已于2013年5月就该违法违规情形对第三人作出过行政处罚。随后，被告将核查处理情况告知了原告，完全履行了消防监督管理职责，不存在行政不作为。综上，请求驳回原告诉讼请求。
被告为证明自己的主张，向本院提交如下证据和法律依据：
证据1、消防办事大厅系统查询页，证明涉案工程一期竣工验收消防备案未被确定为抽查对象，被告并无进行竣工验收消防备案检查的职权。
原告对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。虽然涉案工程竣工验收消防备案未被确定为抽查对象，根据《消防监督检查规定》第六条第三项的规定“消防监督检查的形式包括对举报投诉的消防安全违法行为的核查”，被告在接到举报后，就负有对涉案工程进行竣工验收消防备案检查的职权。并且被告2012年出具的39号函载明“根据《建设工程消防验收评定规则》综合评定龙湖白沙河一期项目多层区住宅工程竣工验收消防备案件检查不合格。撤销龙湖白沙河一期项目多层区住宅工程《建设工程消防备案结果通知书》”。因此，被告对涉案工程无竣工验收消防备案检查职权的主张依法不能成立。
第三人对证据1无异议。
证据2、关于第三人龙湖白沙河一期项目多层住宅工程涉案房屋消防违法情况举报函，证明被告收到原告的消防违法举报。
原告对该证据无异议，但需要说明的是，被告至今未向原告答复涉案房屋消防违法处理情况。根据《消防监督检查规定》第十八条规定，被告在接到举报投诉之日起三个工作日内进行核查。对举报投诉的消防安全违法行为进行实地核查，核查后，对消防安全违法行为应当依法处理。处理情况应当及时告知举报投诉人。本案原告自2017年3月13日向被告书面举报涉案工程消防违法情况，至今未得到被告的答复，此为被告行政不作为情形。
第三人对证据2无异议，但认为原告的举报函投诉的是早已被处理完毕的事情。
证据3、2017年3月15日消防监督检查记录，证明被告依法就举报进行核查，核查发现的消防违法违规情况与【2012】第1005号消防监督检查记录（以下简称“1005号检查记录”）发现的情况一致。
原告对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。1、该消防监督检查记录与1005号检查记录的情况不一致。1005号检查记录载明涉案工程违反《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》第九条“屋顶与外墙交界处、屋顶开口部位四周的保温层，应采用宽度不小于500mm的A级保温材料设置水平防火隔离带”。实际上认为涉案工程采用B1级外保温材料是消防违规行为；而2017年3月15日消防监督检查的内容载明“涉案工程采用B1级外保温材料，单位已提供检验报告。其中，1.1期项目部分屋面与外墙之间未采用宽度不小于500mm的不燃材料设置防火隔离带进行分隔”违法变相默认涉案工程采用B1级外保温材料的违法行为，被告该检查记录违法。2、根据公安部下发的《关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知》（65号通知）第一条规定，将民用建筑外保温材料纳入建设工程消防设计审核、消防验收和备案抽查范围。凡建设工程消防设计审核和消防验收范围内的设有外保温材料的民用建筑，均应将建筑外保温材料的燃烧性能纳入审核和验收内容。对《建设工程消防监督管理规定》（公安部令第106号）第十三条、第十四条规定范围以外设有外保温材料的民用建筑，全部纳入抽查范围。在新标准发布前，从严执行《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》（公通字[2009]46号）第二条规定，民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级的材料。并且青岛市城乡建设委员会联合青岛市公安局2011年下发《关于加强我市民用建筑外围护结构保温系统防火质量管理的通知》第一项规定“全市新建、改建、扩建的民用建筑工程和既有建筑节能改造工程,其外围护结构保温系统的防火设计和施工应当采用燃烧性能等级为A级的保温材料或产品。”3、根据《建设工程消防监督管理规定》第六条“建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。新颁布的国家工程建设消防技术标准实施之前，建设工程的消防设计已经公安机关消防机构审核合格或者备案的，分别按原审核意见或者备案时的标准执行。”本案第三人的消防备案时间是2012年4月23日，应当按照2011年公安部下发的《关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知》设置A级外保温材料，故本案被告2017年3月15日的消防监督检查记录变相认可涉案工程采用B1级外保温材料的行为违反公安部的上述规定。
第三人对被告提交的证据三无异议。
证据4、处理情况告知录音，证明被告依法将处理情况向原告告知。
原告认为该证据依法不具有证明力。1、该证据的形式不合法。《信访条例》第二十二条规定：“信访人按照本条例规定直接向各级人民政府信访工作机构以外的行政机关提出的信访事项，有关行政机关应当予以登记；有关行政机关收到信访事项后，能够当场答复是否受理的，应当当场书面答复；不能当场答复的，应当自收到信访事项之日起15日内书面告知信访人。但是，信访人的姓名（名称）、住址不清的除外。”被告收到原告的书面举报投诉，即使当场答复不了，也应当自收到举报之日起15日内书面告知举报投诉人，但被告至今未答复。2、答复对象有误。根据《消防监督检查规定》第十八条规定，公安机关消防机构应当按照下列时限，对举报投诉的消防安全违法行为进行实地核查，核查后，对消防安全违法行为应当依法处理。处理情况应当及时告知举报投诉人；无法告知的，应当在受理登记中注明。该录音中的刘庆华并不是涉案工程消防安全违法的举报投诉人。3、该证据可以证明，原告未能根据《消防监督检查规定》第十八条规定答复原告，系行政不作为。
原告认可提交举报函时留的刘庆华的电话，也接到了这个电话。但是录音的内容显示刘庆华听不明白，内容不明确，并明确提出要求要求书面的答复加盖公章；而且无法核实通话人的身份，通话人也明确说要求请示领导，然后给予书面答复。因此，被告的录音不是答复，不应当是职务行为；即使是一种答复也不是一种正式的答复，仅是正式答复之前的交流行为。录音内容也可以证明被告没有依照《消防监督检查规定》第18条的规定对消防安全违法行为进行处理，也可以证明被告是不作为的。
第三人对该证据不清楚。
证据5、【2012】第1005号消防监督检查记录，证明被告于2012年11月就举报已对涉案工程进行了现场核查，核查发现的消防违法违规情况与2017年3月15日核查发现的情况一致。
原告对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。1、2017年3月15日消防监督检查记录与1005号检查记录的情况不一致，具体质证意见同被告提交的证据3。2、涉案工程于2012年就曾被投诉消防违法，2017年3月15日被告在收到原告投诉后对涉案工程进行消防监督检查时火灾隐患仍然存在，足以证明被告并未履行法定职责，被告应当按照《中华人民共和国消防法》所赋予的职权，进一步采取措施，消除火灾隐患，保护原告的合法人身与财产权益。
第三人对证据5真实性无异议，但第三人不存在消防违法的情况。
证据6、青城公消字【2012】第1014号责令限期改正通知书，证明被告就发现的违法情形已要求第三人限期整改。
原告对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。青城公消字【2012】第1014号责令限期整改正式通知书载明，涉案工程所出现的消防违法情况应于2013年5月4日前整改完毕，整改的内容不符合法律规定。而且时至今日第三人也未整改，消防火灾隐患仍然没有消除。
第三人对证据6真实性无异议，但是检查的内容不属于法定违法情形。
证据7、青城公（消）行罚决字【2013】0054号行政处罚决定书，证明被告因第三人未完全整改完成，不及时消除火灾隐患，已对第三人作出行政处罚。
证据8、山东省处罚没款收据，证明第三人已交纳相应罚款。
原告对证据7、8的真实性无异议，对证明内容有异议。1、被告在处罚决定书中认定第三人不及时消除火灾隐患的行为违反了《消防法》第十六条第一款第五项“组织防火检查，及时消除火灾隐患”之规定。根据《消防法》第六十七条规定“机关、团体、企业、事业等单位违反本法第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条第二款规定的，责令限期改正，逾期不改正的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分或者给予警告处罚。”本案第三人拒不改正的行为已经违反了《消防法》第六十七条之规定，被告只是对其进行罚款却并未按照法律强制性规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分或者给予警告处罚，属于不履行法定职责的情形。2、即使第三人已经缴纳了罚款，但是涉案工程消防违法的事实仍然现实存在。缴纳罚款是第三人违反青城公消字【2012】第1014号责令限期整改正式通知书，不进行整改的结果。并不能证明在2017年3月举报后，被告履行了法定职责。3、《消防法》第一条规定“为了预防火灾和减少火灾危害，加强应急救援工作，保护人身、财产安全，维护公共安全，制定本法。”该法赋予消防大队的职责是预防火灾、减少火灾危害，保护人民的人身和财产安全。被告依据第三人缴纳罚款证明其已经履行法定职责，是典型的以罚代管、敷衍塞责、无能懒政现象，恰恰证明被告没有履行法定职责，行政不作为。
第三人对证据7、8无异议。
证据9、被告于第二次庭审过程中提交《责令立即改正通知书》，证明2017年3月15日被告向第三人下达该《责令立即改正通知书》，责令其改正。
原告认为，该证据不是在被告举证期限内提交，系被告在诉讼过程中形成的，并不是在落款2017年3月15日形成。被告提交的证据4所谓对涉案房屋的处理跟该证据相矛盾，被告在上次庭审中称已经在2013年对涉案工程消防违法行为处理完毕，而该证据恰恰证明，被告在原告起诉的时候没有履行行政职责。且该证据也没有通知原告，根据《消防监督检查规定》第18条，该证据也可以证明被告不作为。希望法庭对被告伪造的证据、妨害诉讼的行为依法进行处理。
第三人对该证据真实性无异议，确实是被告当时给第三人下达的，并且也到过第三人处，但第三人对该通知书的内容和送达也有异议，因为被告已经给第三人下过责令改正通知书，再者本案原告已经整改完毕，因此该通知书对本案原告而言，已经没有任何意义。
庭后，原告提出司法鉴定申请，申请对被告提交的证据9进行如下鉴定：1、是否存在人为老化现象；2、该文书中的印章是否于2017年3月15日前后加盖形成；3、该文书中的印章是否于2017年8月2日之后加盖形成。本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。2018年8月29日，西南政法大学司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》（西政司法鉴定中心〔2018〕鉴字第2261号），鉴定意见为：1、不能确定送检的标称时间为“2017年3月15日”的《青岛市公安消防支队城阳区大队责令立即改正通知书》原件是否存在人为老化；2、不能确定送检的标称时间为“2017年3月15日”的《青岛市公安消防支队城阳区大队责令立即改正通知书》原件上“青岛市公安消防支队城阳区大队”红色印文的形成时间。
原告对此提出如下异议：1、鉴定机构遗漏鉴定事项，未对检材上手写字迹的形成时间进行鉴定，也未将检材与样本的形成时间进行同期比对，仅对检材上印章的形成时间进行了鉴定；2、原告提交七份样本，包括一份《受理举报回执》和六份《行政诉讼答辩状》，但根据《司法鉴定意见书》中载明的鉴定过程及分析说明陈述，鉴定机构遗漏样本，违反鉴定程序，鉴定结果依据不足；3、鉴定机构的鉴定水平及职业操守令人质疑，检材是否存在人为老化现象是文本鉴定中最基础的鉴定事项，西南政法大学司法鉴定中心作为国内领先的鉴定机构，却不能确认检材是否存在人为老化现象。基于以上异议，原告申请鉴定人员出庭作证，并提出重新鉴定申请。
被告对该《司法鉴定意见书》无异议，原告提出的异议应当提供事实和法律依据，鉴定人员是否出庭由法院裁决，原告再申请鉴定没有任何法律依据。
第三人对该《司法鉴定意见书》无异议，因第三人已提供证据证明，涉案房屋的水平防火隔离带已经整改完毕，检材对本案而言毫无意义，原告提出的重新鉴定申请，没有必要，其不同意原告再进行鉴定。
10、法律依据：《建设工程消防监督管理规定》第六条、第二十四条、第二十九条、第四十三条；《消防监督检查规定》第十八条、第二十二条；《中华人民共和国消防法》第十三条、第五十八条；《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》第二条、第四条、第九条；《行政处罚法》第二十四条。
原告对法律依据有异议，具体意见同对证据的质证意见。
第三人认为，被告所依据的《关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知》（公消〔2011〕65号），在涉案项目1.1期消防设计备案的时候尚未实施，不应当适用。其余意见同对证据的质证意见。
第三人龙湖公司述称，一、原告诉请主要依据为39号函，该函适用的依据为65号通知和青建办字【2011】81号（以下简称“81号通知”），该两通知与《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》（46号规定）“民用建筑外保温材料的燃烧性能宜为A级，且不应低于B2级”的规定相冲突。根据《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，46号规定由公安部和住建部联合下发，效力高于单一行政机关下发的65号通知和81号通知；根据46号规定，只有高度大于等于100m的住宅建筑，其保温材料的燃烧性能才应为A级。因此，涉案项目外保温材料的燃烧性能为B1级符合国家标准和法律规定，39号函没有法律依据，不应产生法律效力。而且，距离65号通知下发仅7个月，2011年12月3日的公消【2011】350号通知便将65号通知撤销，不再执行，这进一步说明39号函没有法律依据。另外39号函也从未送达第三人，不对第三人发生法律效力。综上，违反法律规定的39号函不应产生法律效力，其结论也必然无效，原告依据39号函中综合评定“消防检查不合格”结论作为其诉请理由当然也不能成立。
二、第三人不存在“消防违法行为”。涉案项目在竣工验收消防备案中没被抽中，项目已经验收合格，消防验收中不存在任何违法行为；被告下达的责令整改通知书中涉及设置水平防火隔离带，《消防法》第九条规定“应符合国家工程建设消防技术标准”，而《建筑设计防火规范》中对水平防火隔离并无强制规定，第三人的现有消防措施设置不违反国家强制性标准的规定。被告虽向第三人下发《责令限期整改通知书》、第三人也进行了加强整改，这并不代表第三人认可水平防火隔离带不符合国家标准。原水平防火隔离带虽使用宽度不足500mm的不燃材料设置，但采用的其他防火设计也满足防火要求。本着对工程质量和人身、财产安全负责的态度，第三人先后委托公安部四川省消防研究所、国家消防工程技术研究中心进行相应检测，证实水平防火隔离带的原设计满足防火要求。另外，涉案房屋的水平防火隔离带已由第三人整改完毕，原告无权以此作为理由要求被告履职。
三、原告的第2、3、4项诉请没有任何事实和法律依据。1、涉案项目不存在《消防法》第五十四条、《消防监督检查规定》第二十二条规定应当被临时查封情形，不存在《建设工程消防监督管理规定》第四十三条规定应当函告同级住房和城乡建设行政主管部门情形，因此被告无权对涉案项目采取临时查封措施、无需函告同级住房和城乡建设行政主管部门。原告的第2、3项诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。2、原告依据《消防法》第58条要求被告责令第三人停止使用或交付涉案项目，是对该法条的错误适用。该条第四项是指在消防竣工验收备案程序中经抽查不合格的应停止使用。本案工程在竣工验收消防备案程序中没被抽中，工程已经过竣工验收和备案并于2012年5月30日交付。被告是在房屋已交付6个月后出具的《责令整改通知书》，只是事后的监督检查，不属于消防竣工验收备案程序中的抽查，被告无权作出停止使用或交付的行政行为。被告因第三人未在期限内将水平防火隔离带整改完毕已对第三人进行罚款，根据一事不再罚的原则，被告无权再次对第三人作出行政处罚。另，涉案房屋已交付给原告所有，第三人实际上无法再对房屋继续占有、使用，当然也不存在“停止使用或交付”的问题。
四、原告的诉请已过诉讼时效。其诉请的事实事由最早发生于2012年，被告下发39号函是2012年10月31日，对第三人下发《责令限期整改通知书》是2012年12月4日，且涉案小区多名业主已于2013年以相同理由先后提起过行政复议、行政诉讼，相关复议、诉讼早已审结结案。原告作为一同申请过信息公开的同一小区内业主，对此应当知情。根据《行政诉讼法》第四十六条之规定，原告应自知道或者应当知道之日起六个月内提起行政诉讼，从2013年至本案起诉时已发生四年，远超诉讼时效规定。原告先于今年3月份向被告提交所谓“举报函”，所“举报”事项实际早已处理完毕，只是原告借以进行本案诉讼的由头。因此从原告的诉请事实理由看，本案早已过诉讼时效，应当裁定驳回起诉。
综上所述，涉案项目的各项消防设计和施工均符合国家标准，第三人不存在任何违法行为，被告无需行政作为，原告的诉请无任何事实和法律依据，请求合议庭依法判决驳回其诉讼请求或裁定驳回起诉。
第三人为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据1、建设工程消防设计备案受理凭证、消防办事大厅网上打印件一份，证明2010年10月20日涉案项目1.1期在消防设计备案时未被抽中，当时公消【2011】65号通知尚未实施，应适用公通字【2009】46号的规定。
原告对该证据真实性和证明内容有异议，从内容看，该证据的备案类型是消防设计备案，备案时间是2010年10月20日，而被告作出处罚所依据的备案时间是2012年4月23日，备案类型是竣工验收消防备案，因此该证据与本案无关，依法应不予采信。
证据2、竣工验收消防备案受理凭证、建设工程消防备案结果通知书，证明涉案项目在竣工验收消防备案时未被随机抽中，原告所称的竣工验收消防备案检查程序从未启动，不存在“竣工验收消防备案检查不合格”的情况。
原告对证据2真实性无异议，对证明事项有异议。第一，该《建设工程消防备案结果通知书》载明“本通知书仅说明消防备案结果”，《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》仅通知第三人未被确定为抽查对象，但这并不意味着被告对未被抽查的建设工程无监督检查权，也不意味着涉案工程消防验收合格；第二，被告已经对涉案工程进行核查，并在39号函中撤销了该《建设工程消防备案结果通知书》，故该证据不具有证明力。
被告对证据1、2无异议。
证据3、青城公消【2012】39号函、公消【2012】350号《关于民用建筑外保温材料消防监督管理有关事项的通知》，39号函适用的法律依据已被公消【2012】350号通知撤销,且39号函依法自始无效。
原告对证据3真实性无异议，对证明内容有异议。根据《建设工程消防监督管理规定》第六条“建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。新颁布的国家工程建设消防技术标准实施之前，建设工程的消防设计已经公安机关消防机构审核合格或者备案的，分别按原审核意见或者备案时的标准执行”，第三人涉案工程的消防设计备案时间为2012年4月23日，而第三人所主张的350号通知（废止《关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知》即65号通知）下发时间为2012年12月3日，在涉案工程消防备案时间之后，故涉案工程仍应当适用《关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知》，从严执行《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》（公通字[2009]46号）第二条规定，民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级的材料。
证据4、四川省消防研究所《青岛龙湖城阳白沙河项目一期工程消防安全咨询报告》，证明整改之前的屋顶天窗及屋顶与外墙保温层设计满足防火要求。
原告对证据4是由四川省消防研究所出具的事实无异议，对该证据的合法性及证明内容有异议。第一，根据《中华人民共和国消防法》第9条、第12条、第13条、《消防监督检查规定》第6条之规定，享有消防监督检察权，认定建设工程消防设计和竣工审核、备案是否合格的机构是公安消防机关，而并不是第三人自己委托的第三方机构，四川省消防研究所主体不适格，其出具的相关报告不具有法律效力；第二，本案中，被告在2012年、2017年出具的《消防监督检查记录》中均认定涉案工程违反《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》第9条，存在消防违法事实，第三人应当积极采取措施消除消防违法行为，停止侵害原告的合法权益。
证据5、国家消防工程技术研究中心《青岛龙湖白沙河项目一期多层区建筑外保温系统火灾蔓延数值模拟研究》，证明1、涉案项目外保温材料为B1级，符合国家标准。2、经过进一步检测和实验，屋顶与外墙的保温材料之间以及屋顶保温材料与天窗开口之间的原设计间距满足防火要求。
原告对证据5的真实性、合法性有异议。该报告并不是完整的，报告后没有国家消防工程技术研究中心的印章；其他质证意见同对证据3的意见。
被告对证据3-5真实性无异议，对证明事项有异议。
证据6、第三人向被告的请示一份，证明因原屋顶天窗及屋顶与外墙保温层设计（含水平防火隔离带）满足防火要求，第三人请求被告撤销《责令限期整改通知书》。
原告认为，该证据系第三人内部文件，对真实性无法确认，对证明事项有异议。尽管第三人曾以证据3、4为由要求被告取消《责令限期整改通知书》，但被告并未取消，并且还因第三人限期内未整改完毕下发了《行政处罚决定书》，对第三人进行行政处罚，恰恰说明第三人所提交的证据3、4不具有法律效力，其内容不真实，涉案工程消防违法的事实现实存在。
证据7、提交防火隔离带加强方案，证明第三人在原有防火隔离带消防设计的基础上进行加强整改的方案。
证据8、防火隔离带整改照片，证明第三人对涉案房屋的水平防火隔离带进行了加强整改且已整改完毕，原告无权以此作为诉请理由。
原告对证据7、8真实性有异议。原告的房屋并未进行整改，原告合法的人身财产权益现在仍在遭受第三人的不法侵害。被告于2017年作出的《消防监督检查记录》也可证明此事实。
被告对证据6-8无异议，后提交代理词认可原告购买的房屋已经整改完毕。
证据9、房屋交付通知书邮寄凭证一份，证明第三人已将涉案房屋交付给原告，不存在停止使用或交付的问题。
原告对证据9真实性无异议，对证明事项有异议。第一，只能证明第三人邮寄过《房屋交付通知书》，并不能证明原告收到了通知书；第二，根据原告与第三人签订的《青岛市商品房预售合同》第十条的约定“房屋的交付必须符合下列第二种方案所列的条件：二、房屋通过单体楼竣工验收”以及第十四条的约定“在甲方取得了房地产权属登记证明后90日内，由甲乙双方签署本合同规定的《房屋交接书》，《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备文件”。由于被告在青城公消【2012】39号函中撤销了涉案工程的《建设工程消防备案结果通知书》，并且房屋的消防违法情况并未得到改变，涉案房屋并未达到《青岛市商品房预售合同》约定的交付条件，原告也从未签过《房屋交接书》，该房屋并未交付给原告。
被告认为该证据与其无关。
证据10、行政处罚决定书、山东省代收罚没款收据，证明第三人未能按期将涉案项目水平防火隔离带整改完毕而被罚款4.5万元人民币；第三人已交纳该罚款。
原告对证据10的质证意见同对被告提交的证据7、8的质证意见。
证据11、关于请求公开龙湖白沙河项目一期有关信息的申请，证明原告于2013年就已经知道其在本案中主张的事实理由已发生，本案已过诉讼时效。
原告对证据11真实性没有异议，对关联性与证明事项有异议。第一，该申请上没有载明时间，无法证明是2013年申请的；第二，即便是2013年申请的，该证据与本案无关联性，被告的消防违法行为一直持续至今。原告于2017年3月6日向被告书面投诉涉案工程消防违法情况，被告收到函件并出具了受理举报回执，但并未处理此事。根据《行政诉讼法》第四十六条规定，公民直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，原告提起本案行政诉讼的时间未过诉讼时效。
证据12、（2014）青行终字第103号行政判决书，证明与原告同一小区一同申请信息公开的业主曾提起与本案相同诉请的行政诉讼，被依法判决驳回其诉讼请求。
原告对证据12的真实性无异议，对证明事项有异议，其一，该行政判决书中所列原告的诉讼依据是被告于2013年5月30日作出的青城公消行罚决字【2013】0054号行政处罚决定书，而本案原告的诉讼依据是举报函；其二，该证据中载明“对此上诉人可另行向被上诉人反映，由被上诉人依法作出处理”，这可以证明青岛市中级人民法院认可在第三人的消防违法行为没有整改之前，原告依然有权向被告反映，被告依旧负有继续履行法定职责的义务。
被告对证据10-12无异议。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：第三人提交的证据4-6及证据9与本案没有关联性，本院不予采纳；被告的证据9系超过举证期限提交，本院不予采纳。原告提交的证据及被告和第三人提交的其他证据，与本案相关联、合法、真实，可以作为有效证据使用。被告的法律依据合法、有效。
经审理查明，2010年10月30日，原告与第三人龙湖公司签订商品房预售合同，购买位于青岛市××路××由第三人开发的“白沙河项目1.1期”龙湖滟澜海岸482号房屋一处。2017年3月13日，被告收到原告在内的七名龙湖业主《关于青岛龙湖置业拓展有限公司龙湖白沙河一期项目多层住宅工程涉案房屋消防违法情况举报函》一份，该《举报函》载明，2012年10月31日，被告作出的39号函《青岛市公安消防支队城阳区大队龙湖白沙河一期项目消防核查情况》综合评定：龙湖白沙河一期项目多层区住宅工程竣工验收消防备案检查不合格。此后，被告曾向第三人下达《责令限期改正通知书》。但直至今日，被告仍未对举报人购买的上述房屋采取改正措施。要求被告依法责令第三人对龙湖白沙河一期项目上述涉案房屋停止使用和交付；依法对上述涉案房屋采取临时查封措施；依法函告同级住房和城乡建设行政主管部门：第三人上述涉案房屋消防设计竣工验收抽查不合格、被公安机关消防机构责令停止使用和交付；依法对第三人消防违法行为作出进一步处罚。被告于同日出具《受理举报回执》。2017年3月15日，被告对第三人开发的龙湖白沙河一期项目进行消防监督检查，并制作《消防监督检查记录》，其中“检查内容和情况”一栏载明：“龙湖白沙河一期项目采用B1级外保温材料，单位已提供检验报告。其中1.1期项目部分屋面与外墙之间未采用宽度不小于500mm的不燃材料设置防火隔离带进行分隔。”3月16日，被告对举报龙湖消防问题的情况电话回复举报人马勇之妻刘庆华，称：“1、针对工程竣工验收消防备案检查不合格问题：该项目消防竣工验收备案已经结束；2、青城公消〔2012〕39号函已经过人民法院处理；3、针对龙湖项目，根据《消防法》，消防大队无权对该项目停止使用或临时查封，交付不属于我们职责范围；4、针对龙湖1.1期项目的消防违法行为，我大队已经进行行政处罚，已依法履行职责完毕。”庭审中，原告认可其七人在提交举报函时留的是刘庆华的电话，并且刘庆华也接到了该电话。但原告认为被告的回复不符合法定形式，且未对其投诉事项履行法定职责，故提起本案行政诉讼。
结合本案证据及（2013）城行初字第70号行政判决书、（2014）青行终字第103号行政判决书内容，可以确认如下事实：2012年10月11日被告收到部分龙湖业主举报，投诉称涉案工程1期已完工项目消防不合格，被告经监督检查，于2012年12月4日对第三人龙湖公司下达《责令限期改正通知书》，该通知书认定龙湖白沙河一期多层区1#-96#住宅楼工程未按照《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》（公通字〔2009〕46号）规定要求设置水平防火隔离带，责令第三人于2013年5月4日前改正。2013年5月6日，被告进行复查发现，第三人已整改42户，但仍未按照规定整改完毕。5月30日，被告以第三人不及时消除火灾隐患，违反了《中华人民共和国消防法》第十六条第一款第五项之规定为由，对第三人作出行政处罚决定书，罚款人民币45000元。第三人如数缴纳了罚款。
本案庭审中，第三人提交对原告购买的房屋进行了整改的照片，原告对此不予认可，被告对此庭后提交代理词称第三人在原告本次举报前已经对该房屋进行了整改。
本院认为，《中华人民共和国消防法》第四条规定“县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安消防机构负责实施”，据此，本案被告城阳消防大队依法享有对本行政区内消防工作实施监督管理的职权，其行政主体适格。
举报制度本身是为督促行政机关启动行政程序，行政机关也应当在法定期限内履行法定职责。本案中，原告于2017年3月13日就其购买的第三人开发的龙湖白沙河一期项目的房屋存在消防违法情况向被告书面举报，被告予以受理，行政程序启动，3月15日被告对涉案项目房屋进行消防监督检查，存在的消防隐患与2012年监督检查发现的问题相同，且2013年已因此对第三人进行了行政处罚，3月16日，被告遂就举报事项的处理电话回复原告等人。综上可以看出，被告受理原告的举报后，在规定的时限内对涉案项目进行消防监督核查，并依法向原告进行了核查情况告知，且被告以电话形式告知举报人处理结果的方式并无不当。另根据《消防法》的相关规定，本案所涉龙湖白沙河一期工程属于普通消防备案工程，公安消防机关在已经备案的消防设计、竣工验收工程中，随机确定抽查对象，龙湖白沙河1.1期工程未被随机抽中，所以不存在原告所称涉案房屋消防设计、竣工验收抽查不合格的问题。涉案项目既不符合应予停止使用和交付的法定条件和应予采取临时查封措施的法定情形，也不存在《建设工程消防监督管理规定》第四十三条规定的应予函告同级住房和城乡建设行政主管部门的法定情形，且被告在2013年对监督检查发现的违法行为已经进行过行政处罚，无权针对同一违法行为再次作出行政处罚，原告要求被告继续履行法定职责的具体内容，包括对涉案房屋采取临时查封措施、函告同级住建部门、责令第三人停止使用或交付涉案房屋等，没有事实和法律依据，本院不予支持，综上，本院认为被告针对原告等人的举报事项作出的处理符合法律规定，应当确认其已履行法定职责。此外，本案第三人庭审时向本院提交证据证明其对原告所购买的房屋已经进行了整改，被告对此予以认可，原告认为涉案房屋的消防施工依然存有质量问题，可另行主张权利，不属于行政诉讼审查范围。原告要求对被告提交的证据9进行重新鉴定的理由，不符合法律规定，且该证据对原告权利不产生实际影响，因此，对原告重新鉴定要求，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告马勇的诉讼请求。
案件受理费五十元，由原告马勇负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 宋洪文
代理审判员 王壮桂
人民陪审员 陶丽丽
二〇一八年十二月十七日
书 记 员 仇雅君