山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终7384号
上诉人（原审被告）：管泉，男。
委托诉讼代理人：侯永红，山东首辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范瑞安，青岛黄岛灵山卫法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：青岛鑫隆建设集团有限公司，住所地青岛市黄岛区前湾港路206号。
法定代表人：陈汉新，总经理。
委托诉讼代理人：周海生，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段文彬，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
上诉人管泉因与被上诉人青岛鑫隆建设集团有限公司（以下简称鑫隆建设公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初3416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人管泉的委托诉讼代理人范瑞安、侯永红，被上诉人鑫隆建设公司的委托诉讼代理人周海生、段文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人管泉上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、改判并确认上诉人父亲管恩良与被上诉人于2015年3月至2017年5月26日期间存在劳动关系；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决引用的法条不全面，适用法律错误。一审判决除片面的引用了《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条之规定，还应当结合适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”上诉人提交了盖赛轮股份有限公司公章的“施工证”（上面载明：“施工单位”注明为“鑫隆”，“施工时间”注明为“2017年2月21日至2018年2月21日”，“施工区域”注明为“蜜炼三期”），而在一审庭审时，被上诉人也明确表示不对该“施工证”上的公章进行鉴定，再结合赛轮金宇集团股份有限公司（以下简称“赛轮公司”）与被上诉人签订的《青岛市建设工程施工合同》，完全可以依法认定管恩良与被上诉人存在劳动关系。
二、一审法院应当依职权追加青岛鑫隆建设集团第一建筑工程有限公司为被告或第三人而未追加，导致案件事实认定不清，但通过一审查明的事实，也完全可以认定管恩良与被上诉人之间存在劳动关系。根据一审法院查明的事实，青岛鑫隆建设集团第一建筑工程有限公司与本案有关联关系，而且被上诉人也曾表示管恩良系鑫隆第一建筑公司的职工，所以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百三十二条的规定，法院应当依职权追加鑫隆第一建筑公司为被告或第三人，只有这样才能查明案件事实。通过上诉人提交的“施工证”上载明的“施工单位”注明为“鑫隆”完全可以得出如下结论：如果被上诉人与鑫隆第一建筑公司签订的《工程分包施工合同》系真实的话，那么管恩良应当与鑫隆第一建筑公司存在劳动关系；如果被上诉人与鑫隆第一建筑公司签订的《工程分包施工合同》系伪造的话，管恩良应当与被上诉人存在劳动关系，也就是说不管《工程分包施工合同》真假如何，管恩良必然应当与两公司（被上诉人、鑫隆第一建筑公司）中的其中一家公司存在劳动关系。
三、被上诉人提交的与案外第三人青岛鑫隆建设集团第一建筑工程有限公司（以下简称“鑫隆第一建筑公司”）签订的《工程分包施工合同》不具有任何法律效力。（1）被上诉人与鑫隆第一建筑公司签订的《工程分包施工合同》系被上诉人事后伪造的，双方并不存在真实的分包关系。首先被上诉人系鑫隆第一建筑公司的大股东，两个公司的注册地也是在同一地点，双方系关联企业，被上诉人为了规避责任，完全可以与鑫隆第一建筑公司签订一份不存在真实分包关系的《工程分包施工合同》；其次如果双方存在真实的分包关系，自2014年4月30日份分包至今四年多的时间，双方必然会存在多次往来工程款的账目凭证以及往来款项记录，而被上诉人仅提供了《工程分包施工合同》，不足以证明将将“赛轮股份有限公司炼胶车间三期厂房维修工程”分包给了赛轮第一建筑公司，所以被上诉人应当进一步提供证据予以证明其主张。（2）退一步讲，即便被上诉人与鑫隆第一建筑公司签订的《工程分包施工合同》不是被上诉人事后伪造的，但是按照赛轮公司与被上诉人签署的《青岛市建设工程施工合同》，约定工程不允许承包人分包，所以其分包的行为无效，无效的合同自始无效，所以管恩良应当与被上诉人存在劳动关系。
四、被上诉人涉嫌伪造证据，请求法院依法追究被上诉人以及相关责任人的法律责任。上诉人一审时提交的关于手机号为“133××××8568”的“陈波”通话录音，被上诉人予以否认，而被上诉人却在一审时又提交了关于“陈波”的书面证言来进行否认上诉人的主张。试想一下，如果“陈波”不是被上诉人的员工，为什么被上诉人又会能找到“陈波”出具书面证言呢。很显然，“陈波”应当是被上诉人的员工，才找到陈波出具了该份违背事实的证言。不过，虽然被上诉人伪造了该份证据，但反而从另一方面佐证了上诉人一审时提交的录音的真实性。
综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人鑫隆建设公司答辩称，原审判决认定事实以及适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
一审中鑫隆建设公司提出诉讼请求：1.判决确认双方之间不存在劳动关系；2.判令管泉承担全部诉讼费用。
原审查明：１、管泉称其父亲管恩良自2015年3日起至2017年5月26日期间在鑫隆建设公司工作，月薪6000元，双方未签署劳动合同，但双方之间形成事实劳动关系；2017年5月26日时许，管恩良发生交通事故，经抢救无效死亡。
但鑫隆建设公司认为，双方不存在劳动关系。鑫隆建设公司认为，鑫隆建设公司已于2014年4月30日与青岛鑫隆建设集团第一建筑工程有限公司签订《工程分包施工合同》,将“赛轮股份有限公司炼胶车间三期厂房维修工程”分包给鑫隆第一建筑公司。鑫隆建设公司提供的2015年3月至2017年5月的工资表、考勤表显示：没有管恩良的名字。2013年10月12日，赛轮股份有限公司与鑫隆建设公司签署《青岛市建设工程施工合同》，鑫隆建设公司承包了“赛轮股份有限公司炼胶车间三期厂房”工程。2014年4月30日，鑫隆建设公司与青岛鑫隆建设集团第一建筑工程有限公司签署了《工程分包施工合同》，鑫隆建设公司将上述工程分包给了青岛鑫隆建设集团第一建筑工程有限公司。
原审另查明，青岛鑫隆建设集团第一建筑工程有限公司成立于2010年7月9日，系有限责任公司。
2、管泉于2018年1月8日向青岛市黄岛区劳动仲裁委提起劳动仲裁，请求：确认管泉父亲管恩良与鑫隆建设公司在2015年3月至2017年5月26日期间存在劳动关系。黄岛区劳动仲裁委于2018年2月12日作出青黄劳人仲案字（2018）第20079号裁决书，裁决：管恩良生前与鑫隆建设公司之间在2015年3月至2017年5月26日期间存在劳动关系。鑫隆建设公司不服仲裁裁决，遂诉至原审法院。
原审认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”管泉称其父亲管恩良生前与鑫隆建设公司存在劳动关系，应当提供充分的证据予以证明，否则即应承担举证不能的法律后果。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中，管泉未提供证据可以证明鑫隆建设公司曾对管恩良进行过管理，也没有证据证明鑫隆建设公司曾向管恩良发放过工资，所以鑫隆建设公司与管恩良的关系不符合劳动关系的特征，双方不构成劳动关系。故，判决：驳回管泉要求确认其父亲管恩良与鑫隆建设公司在2015年3月至2017年5月26日期间存在劳动关系的仲裁请求。案件受理费10元，减半收取5元，由管泉负担。
经审理查明，被上诉人提交其与青岛鑫隆建设集团第一建筑工程有限公司关于涉案工程款支付凭证一宗，上诉人提交了青岛鑫隆建设集团第一建筑工程有限公司工商登记查询单。二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，经查，涉案工地建设方为案外人赛轮股份有限公司，承包方为被上诉人鑫隆建设公司，施工人为案外人青岛鑫隆建设集团第一建筑工程有限公司。青岛鑫隆建设集团第一建筑工程有限公司与被上诉人鑫隆建设公司为不同的独立法人。在本案中，管泉未能提供证据证明鑫隆建设公司曾对管恩良进行过管理，也没有证据证实被上诉人鑫隆建设公司曾向管恩良发放过工资，故，被上诉人鑫隆建设公司与管恩良之间不存在劳动关系的特征，双方不构成劳动关系。上诉人依据载有“鑫隆工地”的施工证，要求确认其父亲管恩良与鑫隆建设公司在2015年3月至2017年5月26日期间存在劳动关系，证据不足，本院无法支持。
综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人管泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审判员 李晓波
审判员 孙秀强
二〇一八年十二月七日
书记员 韩明玉