山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终8629号
上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨市麒麟轮胎销售有限公司，住所地哈尔滨市道里区前进路24号03商服。
法定代表人：陆家立，职务总经理。
委托诉讼代理人：段蓓蕾，黑龙江新时达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛福泰安轮胎科技有限公司，住所地青岛市市南区闽江路。
法定代表人：巩现光，职务经理。
委托诉讼代理人：白异敏，山东亚和太（黄岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨洁，山东亚和太（黄岛）律师事务所律师。
原审被告：邵凤英，女，1962年11月24日生，汉族，住哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：段蓓蕾，黑龙江新时达律师事务所律师。
上诉人哈尔滨市麒麟轮胎销售有限公司（以下简称麒麟轮胎）因与被上诉人青岛福泰安轮胎科技有限公司（以下简称福泰安公司），原审被告邵凤英买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人麒麟轮胎的委托诉讼代理人段蓓蕾，被上诉人福泰安公司的法定代表人巩现光、委托诉讼代理人白异敏，原审被告邵凤英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人麒麟轮胎上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求；诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院驳回上诉人的复鉴申请错误。鉴于被上诉人销售的轮胎频繁爆胎且无法提供轮胎出厂质量自检报告，上诉人提出反诉并申请对被上诉人生产销售的轮胎质量进行鉴定。原审法院委托鉴定机构后，鉴定机构出具《退案说明》，即轮胎存放时间较长，因此轮胎目前的质量指标已不能反映当时的质量状况，故不具备鉴定条件。上诉人认为：首先，被上诉人不出具自检报告的事实足以证明其轮胎不符合出厂程序，其无法证明其生产销售的轮胎符合质量要求；其次，上诉人原审出示的证据足以证明涉案轮胎质量不合格；再次，鉴定机构无法说明按照规定，轮胎超过多长时间即无法鉴定，鉴定机构作出无法鉴定结论的证据不足，不能成立。鉴于以上情况，上诉人要求其他鉴定机构进行复鉴，原审法院驳回复鉴于法无据，且剥夺了法律赋予当事人应有的权利。2.原审判决上诉人赔偿税款损失错误。庭审中补充理由如下：原审判决判令上诉人赔偿税款损失错误，属于以民事判决形式支持了违法行为，即虚开增值税发票，上诉人与被上诉人合同约定上诉人应当根据退货清单给被上诉人开具增值税专用发票，但被上诉人诉前一直未予以主张此项权利，被上诉人原审并未举证证明税款实际损失80424元，无法证明已交纳销项税款无法抵扣的主张，原审属于认定事实不清，证据不足。购货方在发生销售退货时为了规避开红字发票，由退货企业再开一份销售发票的行为是购进后又销售给原生产企业，也就是由购买方又将退货的货物以销售方式销售给原来的销售企业，其实是将退货作为一种新的销售行为，这种行为在税法上属于对开发票的行为，这种对开发票行为实质是没有真实交易，而将真实的退货行为掩盖为再次买卖的行为，根据刑事诉讼法规定，没有真实买卖而开具发票属于虚开发票的行为。
被上诉人福泰安公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽略有缺陷仍应依法予以维持。关于上诉人在庭审中提出的新的上诉理由，被上诉人答辩如下：1.双方关于上诉人退回轮胎后由被上诉人冲减欠款，同时上诉人根据退货清单给被上诉人开具增值税专用发票的行为是合法行为，不存在任何违法之处，也是双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力。2.被上诉人主张增值税税款损失依据是被上诉人将轮胎销售给上诉人后已经开具了足额、完整的增值税发票，上诉人已按规定将相应发票进行报税抵扣，双方约定由上诉人返还轮胎时原开具发票中已经包含的这一部分税款因已经由被上诉人交纳，由于上诉人的退货行为导致该交易被取消，则被上诉人已依法交纳的税款依法应予以冲减。
原审被告邵凤英辩称，原审法院判决邵凤英不承担本案的给付义务事实清楚，证据充分，对此没有异议。
福泰安公司向一审法院起诉请求：1.麒麟轮胎支付所欠货款418215.23元、违约金267389元（自2014年3月24日至2015年8月1日按照日千分之五计算）、赔偿税款损失80424元；2.邵凤英对上述诉讼请求承担连带赔偿责任；3.诉讼费由麒麟轮胎、邵凤英承担。
麒麟轮胎提起反诉请求：1.福泰安公司退回轮胎295套/条，约318215.23元；2.福泰安公司向麒麟轮胎支付赔偿金160990元；3.案件受理费由福泰安公司承担。
一审法院认定事实：一、2013年1月11日，福泰安公司（甲方）与麒麟轮胎（乙方）签订《全钢胎代理经销合同书》，约定：甲方授权乙方在合同期内在黑龙江省区域内代理销售甲方福林（FULLRUN）品牌的全钢轮胎。
2014年3月22日，福泰安公司（甲方）与麒麟轮胎（乙方）签订《终止合作协议书》，约定：双方自2014年1月1日终止全钢胎业务合作。截止到2014年3月21日，乙方欠甲方全钢胎轮胎货款891298.63元。甲方同意乙方以电汇和轮胎退货相结合的方式结清上述乙方欠甲方的轮胎货款。乙方退回甲方轮胎444条（最终退回甲方轮胎数量以甲方客户收到条的实际数量为准），退回轮胎的价格按乙方在2013年7月从甲方进货价格（福林公司第三版价格表）下浮2%为准，退回473083.4元。为使乙方尽快回款，甲方同意给予乙方减免10万元的照顾。扣除退回甲方轮胎价值及照顾金额后的剩余货款318215.23元，乙方同意以电汇的方式在2014年3月28日前支付所欠甲方全部金额货款。否则，甲方按每天0.5%的比例收取乙方所欠甲方全部货款891298.63元的违约金。甲方根据退回轮胎清单，冲减乙方欠款，同时乙方根据退货清单给甲方开具增值税专用发票。
《终止合作协议书》签订后，麒麟轮胎于2014年3月31日向福泰安公司付款8万元。
二、2013年3月4日，麒麟轮胎向福泰安公司出具《借条》，载明：因双方轮胎购销业务合作关系，麒麟轮胎向福泰安公司借款37.5万元。借款日期2013年3月4日，还款日期2013年12月31日。违约责任逾期未还，对未偿还的借款按日息0.1%计算利息，一并偿还。还款方式依据双方签订的2013年购销合同，以现汇或银行承兑汇票还清全部借款。另邵凤英作为公司的实际控制人和业务决策者，自愿以个人的全部资产包括但不限于其名下及其家庭成员的全部财产作为合同履行及借款偿还的担保，对公司所发生的债务承担无限连带偿还责任。邵凤英作为法定代表人在借条上签字。
三、2014年5月25日，福泰安公司曾在哈尔滨市道里区人民法院起诉麒麟轮胎，向麒麟轮胎主张过本案货款，2014年12月23日，福泰安公司撤回了该案的起诉。
四、麒麟轮胎提交了麒麟轮胎的库存销售明细、轮胎欠款明细、收条、2013年福林质检轮胎理赔明细，拟证明麒麟轮胎将从福泰安公司购买的轮胎销售给他人后，因轮胎质量存在问题，向他人赔偿的款项。福泰安公司对麒麟轮胎提交的上述证据不予认可。一审法院认为麒麟轮胎的上述证据真实性无法核实，一审法院不予采信。
五、在本案诉讼过程中，麒麟轮胎于2017年7月3日向一审法院提出鉴定申请，申请对福临牌全钢轮胎的钢丝子口部位是否匹配，材质、规格是否符合国家标准；福临牌全钢轮胎胎冠、胎肩、钢圈部位结构是否合理且符合国家标准，所用材质是否符合国家标准；福临牌全钢轮胎部件之间是否存在脱层，影响轮胎的正常使用；福临牌全钢轮胎整体结构设计是否合理、符合国家标准进行鉴定。因一审法院司法鉴定中心采用的青岛中院技术处下发的鉴定人名册内无上述项目鉴定机构，且一审法院司法鉴定中心暂不掌握此类项目的鉴定机构，将本案退回。
2017年10月20日，麒麟轮胎再次向一审法院递交鉴定申请，并将鉴定事项变更为福临牌全钢轮胎耐久性能是否符合国家标准；福临牌全钢轮胎强度性能是否符合国家标准；福临牌全钢轮胎轮辋是否符合国家标准；福临牌全钢轮胎的作用力、行程、破坏能、负荷是否负荷国家标准。一审法院依法委托青岛市产品质量监督检验研究院进行鉴定，后青岛市产品质量监督检验研究院向一审法院出具《退案说明》，载明：经询问相关当事人，涉案产品为2013年以前生产，目前存放时间较长，橡胶产品会受时间、环境等因素的影响，因此轮胎目前的质量指标已不能反映当时的质量状况。综上，涉案轮胎已不具备按照标准进行判定是否符合要求的条件。对于青岛市产品质量监督检验研究院出具的《退案说明》，麒麟轮胎向一审法院递交申请书，认为退案理由不充足，要求该研究院回避，请求涉案轮胎由北京鉴定机构进行鉴定检测。
一审法院认为，双方当事人签订的《全钢胎代理经销合同书》、《终止合作协议书》均系当事人真实意思表示，双方应当按照合同约定履行各自的义务。在《终止合作协议书》中，双方约定为尽快回款，福泰安公司同意给予麒麟轮胎减免10万元的照顾，剩余货款应为318215.23元，麒麟轮胎同意以电汇的方式在2014年3月28日之前支付欠福泰安公司的全部金额货款，否则按每天0.5%的比例收取麒麟轮胎欠福泰安公司全部货款891298.63元的违约金。根据该约定，麒麟轮胎应当向福泰安公司支付所欠货款318215.23元，福泰安公司给予麒麟轮胎减免10万元的照顾，系双方真实的意思表示，因双方在合同中并未约定如麒麟轮胎未及时付款，则取消给予照顾的10万元，因此该减免10万元的约定依然有效。麒麟轮胎于2014年3月31日向福泰安公司付款8万元，仍需向福泰安公司支付货款238215.23元。
因双方约定的违约金过高，一审法院依法调整为以欠款本金238215.23元为基数参照中国人民银行同期贷款罚息计算，自合同约定的付款期限2014年3月28日的次日起即2014年3月29日起至2015年8月1日止为28460元。
双方在合同中约定麒麟轮胎应根据退货清单给福泰安公司开具增值税专用发票，麒麟轮胎未开具增值税发票，福泰安公司据此向麒麟轮胎主张税款损失。对此一审法院认为，麒麟轮胎向福泰安公司返还轮胎系退货行为，麒麟轮胎应当按照税法规定履行相应义务，麒麟轮胎不履行退货后相关义务，造成福泰安公司已交纳的销项税款无法扣减，给福泰安公司造成的实际税款损失金额为473083.4元*17%=80424元。
福泰安公司曾于2014年5月25日在哈尔滨市道里区人民法院起诉麒麟轮胎，向麒麟轮胎主张过本案货款，后于2014年12月23日撤回了起诉，构成诉讼时效的中断，本案的起诉未超过诉讼时效，一审法院对麒麟轮胎的该抗辩不予采信。
2013年3月4日，麒麟轮胎向福泰安公司出具《借条》，邵凤英作为麒麟轮胎的实际控制人和业务决策者，自愿以个人的全部资产包括但不限于其名下及其家庭成员的全部财产作为合同履行及借款偿还的担保，对公司所发生的债务承担无限连带偿还责任。因此邵凤英应当对麒麟轮胎在本案中的债务承担连带还款责任。但是，双方在《借条》中并未约定保证期间，因此福泰安公司应当自主债务履行期届满之日起六个月内要求邵凤英承担保证责任。福泰安公司未在保证期内向邵凤英主张过保证责任，邵凤英免除保证责任。对于福泰安公司要求邵凤英承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
麒麟轮胎称福泰安公司供应的轮胎存在质量问题，但是其提交的相关证据一审法院无法采信。根据《合同法》相关规定，“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”本案双方未约定检验期间，而轮胎属于橡胶产品，其存放时间过长必然会导致相关性能发生变化。一审法院依法委托青岛市产品质量监督检验研究院对涉案轮胎进行检测，该研究院以涉案轮胎已不具备按照标准进行判定是否符合要求的条件予以退案。后麒麟轮胎向一审法院递交《申请书》，认为青岛市产品质量监督检验研究院应当回避，请求移送北京鉴定机构进行检测，一审法院认为麒麟轮胎的申请无事实及法律依据，一审法院对其申请不予准许。对麒麟轮胎所主张的福泰安公司所供轮胎存在质量问题，要求向福泰安公司退还剩余轮胎并赔偿其损失的反诉请求，一审法院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、哈尔滨市麒麟轮胎销售有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛福泰安轮胎科技有限公司支付所欠货款238215.23元、违约金28460元（自2014年3月29日至2015年8月1日止）并赔偿税款损失80424元；二、驳回青岛福泰安轮胎科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回哈尔滨市麒麟轮胎销售有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费11460元，由哈尔滨市麒麟轮胎销售有限公司负担6079元，青岛福泰安轮胎科技有限公司自行负担5381元；反诉案件受理费4244元，由哈尔滨市麒麟轮胎销售有限公司自行负担。
二审经审理查明，被上诉人主张其已随轮胎交付了批次合格证。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为，被上诉人福泰安公司向上诉人麒麟轮胎提供的涉案轮胎是否存在质量问题。
《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十条规定“合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持”。合同法及相关司法解释明确了买受人负有及时提出异议的通知义务，买受人若怠于履行通知义务将承担不利的法律后果，即视为标的物的质量符合合同约定。双方于2013年签订的《全钢胎代理经销合同书》约定，“4.5乙方在收到货物后，……如对轮胎外观质量有异议在三天内书面通知甲方，逾期视同认可。”双方于2014年签订《终止合作协议书》，终止合作并约定退回轮胎、结清欠款。上诉人在其主张的295套轮胎交付的四年后、在被上诉人诉请欠付货款的本案中提出反诉主张存在质量问题并要求进行鉴定，显然超过了合同法及相关司法解释赋予买受人提出质量异议的期间，本院对上诉人提出的质量异议不予采信，据此，应视为上诉人收取的标的物质量合格。
二审中上诉人申请对其库存295套轮胎进行鉴定，并主张其认为该295套轮胎存在质量问题的初步证据是同期同批生产的轮胎有100多套存在爆胎现象。上诉人确认前述爆胎的100多套轮胎系用户使用时发生爆胎，后上诉人向用户赔偿损失，但上诉人无有效证据证明其向客户的赔偿系基于被上诉人提交的产品本身存在质量问题，据此上诉人依据其向客户的赔偿来推定其库存295套存在质量问题，证据不足，本院不予采信。且涉案轮胎交付至今（本案二审审理期间）已四年有余，鉴定的结果也不能真实反映产品交付时的质量情况，故本院对上诉人提出的复鉴申请不予准许。
关于上诉人反诉主张的向案外人的赔偿款，上诉人不能证明赔偿原因仅系被上诉人所供轮胎质量存在问题，故上诉人应承担举证不能的法律后果。
综上，上诉人对于其主张的涉案轮胎质量不合格负有举证证明责任，但上诉人在本案中的举证不足以证明其主张；上诉人对于其反诉主张的向案外人的赔偿款亦不能证明赔偿原因仅系被上诉人所供轮胎质量存在问题，故上诉人应承担举证不能的不利后果。
《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第十一条规定“一般纳税人销售货物或者应税劳务，开具增值税专用发票后，发生销售货物退回或者折让、开票有误等情形，应按国家税务总局的规定开具红字增值税专用发票。未按规定开具红字增值税专用发票的，增值税额不得从销项税额中扣减。”故双方关于退货的发票处理应按照相关规定予以处理，一审法院认为麒麟轮胎造成福泰安公司已交纳的销项税款无法扣减，给福泰安公司造成实际税款损失不妥，本院予以纠正。
综上，上诉人哈尔滨市麒麟轮胎销售有限公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7664号民事判决第三项；
二、变更青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7664号民事判决第一项为：哈尔滨市麒麟轮胎销售有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛福泰安轮胎科技有限公司支付所欠货款238215.23元、违约金28460元（自2014年3月29日至2015年8月1日止）；
三、撤销青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7664号民事判决第二项；
四、驳回上诉人哈尔滨市麒麟轮胎销售有限公司的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人青岛福泰安轮胎科技有限公司的其他诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11460元，由上诉人哈尔滨市麒麟轮胎销售有限公司负担4000元、被上诉人青岛福泰安轮胎科技有限公司负担7460元；反诉案件受理费4244元，由上诉人哈尔滨市麒麟轮胎销售有限公司自行负担。二审案件受理费10343元，由哈尔滨市麒麟轮胎销售有限公司负担10000元、青岛福泰安轮胎科技有限公司负担343元。
本判决为终审判决。
审判长 栾桂玲
审判员 唐明光
审判员 卞冬冬
二〇一八年十二月十一日
法官助理 费晓宇
书记员 姚 莉