山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终8765号
上诉人（原审被告）：赵某1，男，1953年11月25日出生，汉族，住青岛市市北区。
委托诉讼代理人：袁万鹏，山东道安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段文斌，山东道安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵某2，女，1948年5月4日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。
被上诉人（原审原告）：赵某3，女，1951年10月26日出生，汉族，住青岛市市北区。
被上诉人（原审原告）：赵某4，女，1957年11月6日出生，汉族，住青岛市市南区。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：梁延目，山东国弘律师事务所律师。
上诉人赵某1因与被上诉人赵某2、赵某3、赵某4继承纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵某1及其诉讼代理人袁万鹏、段文斌，三被上诉人的诉讼代理人梁延目到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵某1上诉请求：撤销山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初3701号民事判决，改判2012年11月5日被继承人王君与青岛市市北区开发建设局签订的《大港纬四路东侧旧城改造项目住宅征收房屋补偿协议》项下的权益由上诉人赵某1个人继承；依法分配一次性抚恤金190232元；一、二审案件诉讼费用由被上诉人赵某2、赵某3、赵某4承担。事实和理由：
一、一审判决关于被继承人王君订立的两份遗嘱处分的是同一财产的认定是错误的。被继承人王君名下原有青岛市大港三路x号x单元x户房屋（以下简称“大港三路房屋”），系其个人财产，被继承人王君2017年11月9日去世。其生前于2002年5月订立公证遗嘱，主要内容是，青岛市户私房由上诉人赵某1及被上诉人赵某2、赵某3、赵某4四个子女继承。2012年11月5日，被继承人王君与青岛市市北区开发建设局签订《大港纬四路东侧旧城改造项目住宅征收房屋补偿协议》，被继承人王君选择的征收补偿方式为房屋产权调换，但新安置房屋尚未定位。2012年，公证遗嘱所涉及的房屋被政府征收并拆除，注销产权登记，被继承人在遗嘱中所处分的房屋已不存在。根据《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。公证遗嘱中处分的大港三路房屋被征收拆除而消灭，而房屋征收补偿金或征收补偿房屋属于立遗嘱后新获得的财产，由于被继承人王君在公证遗嘱中并未载明对大港三路房屋被征收后的补偿金或征收补偿房屋的处分，故不能将征收补偿金或征收补偿房屋视为公证遗嘱中的标的物的变更。2013年3月18日，被继承人王君重新订立代书遗嘱将大港三路房屋的征收补偿房屋及征收利益由大儿子赵某1个人继承。因此被继承人王君2013年3月18日订立的遗嘱中涉及的大港三路房屋被征收后所获得的补偿金或征收补偿房屋与2002年5月订立的公证遗嘱中涉及的大港三路房屋为不同的财产，一审判决对该事实的认定是错误的。
二、一审判决关于本案继承应当以被继承人王君2002年5月18日订立的公证遗嘱为准的认定是错误的，应当以2013年3月18日订立的代书遗嘱为准。《最高人民法院关于“遗嘱中的标的物在拆迁安置后是否算标的物的变更，若是公证遗嘱，是否因标的物的变更而需要办理相关公证遗嘱的变更”问题的答复》中认为，遗嘱中对财产的处分方式体现了遗嘱人立遗嘱这一时点的内心真意，但并不能对遗嘱人随后改变其财产处分方式产生约束。标的物所有权人在遗嘱中将标的物处分给他人后，又以补偿协议形式同意将标的物拆迁，这应被视为其在立遗嘱后又以行为作出了与立遗嘱相反的意思表示并导致了标的物的灭失。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十九条“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或者部分撤销”之规定。虽然被继承人王君2002年订立遗嘱并进行公证，但由于十年后又同意将大港三路的房屋拆迁，这一行为导致了大港三路房屋的灭失，应被视为其在立公证遗嘱后又以行为作出了与立遗嘱时相反的意思表示并导致了标的物的灭失，且在2013年3月18日重新订立代书遗嘱，并对大港三路房屋的征收补偿房屋进行处分，故2002年5月被继承人作出的公证遗嘱涉及大港三路房屋的部分应视为被撤销。被继承人王君通过大港三路房屋征收安置的房屋，属于其订立2002年公证遗嘱之后新获得的财产，2013年3月订立的遗嘱合法有效，本案继承应当以其为准。
被继承人王君2013年3月订立代书遗嘱确定将大港三路房屋征收补偿权益由上诉人赵某1个人继承，是其真实意思表示，合情合理合法。因被上诉人赵某2自1969年嫁到淄博张店后，一直未与母亲生活，与母亲之间存在矛盾，对母亲的照顾比较少。被上诉人赵某3自1996年定居西班牙后只回家看过一次，对母亲关心很少，甚至在母亲病重前也未回来看母亲，未尽赡养义务，母亲对她意见比较大。被上诉人赵某4与母亲不和，母亲生前将一套房屋过户给赵某4，2017年8月份赵某4曾找母亲要过房租，母亲对此很生气。上诉人赵某1作为长子，十多年来一直在老母亲身边尽心尽力的照顾，给予老母亲生活和精神上的陪伴，承担起了作为长子的责任，为这个家付出了很多。2013年3月18日，被继承人王君请专业人员重新立了代书遗嘱，并请了见证人见证，立遗嘱过程全称录像，录像过程中被继承人王君称：“大儿子赵某1有些困难情况，他也好，他也能照顾我，也孝顺我，我想把这个房子给他。”录像过程中被继承人王君精神状态很好，思路清晰，语言清楚，并称立这个遗嘱所有子女都不知情，也没有受到任何的胁迫，是被继承人的真实意思表示。遗嘱内容是被继承人王君自愿将位于青岛市户房屋的拆迁补偿房屋遗留给上诉人赵某1个人继承，其他人不得干涉，并且是被继承人的真实意思表示。根据《中华人民共和国继承法》第十六条、第十七条、第二十二条的规定，被继承人王君2013年3月18日作出的代书遗嘱是合法有效的，应按照其遗嘱继承。并且作为被继承人的子女，在老人去世后也应该按照老人的最终遗愿处分其生前遗留的财产，这也是对老人最大的尊重。
三、一审判决适用法律错误。本案中被继承人王君2002年5月订立遗嘱并公证，十年后签订涉案征收房屋补偿协议，同意将遗嘱中的该房屋拆迁并置换房屋，2013年重新订立代书遗嘱处分该征收补偿房屋。本案适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十九条“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或者部分撤销”的规定，而不是适用最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第四十二条“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准”的规定，故一审判决适用法律错误。
四、一审判决未对一次性抚恤金190232元进行分配是错误的。一次性抚恤金是给予死者家属的物质帮助和精神抚慰，作为直系亲属，依法享有分得抚恤金的权利。2018年1月19日，赵海港一人领取190232元抚恤金后与被上诉人赵某2、赵某3、赵某4四人分配，未给上诉人赵某1，损害了上诉人的权益。一次性抚恤金应当依法按照法定继承，由上诉人与被上诉人共同继承。
赵某2、赵某3、赵某4共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。本案争议焦点在于房屋灭失还是拆迁，拆迁和灭失是两个不同的法律概念，拆迁包括两个部分，第一是征收，第二是补偿。拆迁的定义是房屋征收方委托房屋征收实施单位依法拆除房屋或者附属物，然后将拆除的重新安置，并对其损失予以补偿的法律行为。可以明确看出拆迁除了包括将拆迁物拆除外，还应有法律规定的补偿。而灭失是指物品因自然灾害被盗，遗失等原因不复存在，因此本案房屋是属于拆迁，不属于物理上的灭失。关于上诉人上诉状中第4点提到的抚恤金190232元，该抚恤金是在诉讼之前被继承人王君的所有子女共同到被继承人的生前单位共同领取的。在诉讼前已经处理完毕，且若上诉人认为对该笔抚恤金有争议，可以另行起诉。
赵某2、赵某3、赵某4向一审法院起诉请求：1.被继承人去世后遗留的位于青岛市户房屋的拆迁权益由原告赵某2、赵某3和被告依照公证遗嘱继承；2.被继承人去世后遗留的银行存款15000元由原被告依法继承；3.诉讼费用由被告赵某1承担。事实和理由：被继承人王君与丈夫赵聖益于××××年××月结婚，婚后共育有五个子女。赵聖益于1958年4月6日去世，王君于2017年11月9日去世。王君生前曾于2002年5月15日立代书遗嘱一份，该遗嘱于2002年5月18日经青岛市市南区公证处以（2002）青南证内字第1188号公证书进行公证。该遗嘱载明：青岛市户私房由原告赵某2、赵某3和被告赵某1、赵海港四个子女继承，该公证遗嘱仍有效力。但被继承人又于2013年3月18日立代书遗嘱一份，该遗嘱与公证遗嘱相互矛盾，且以上两份遗嘱均未对银行存款等其他遗产作出处分。故原、被告产生争议，现诉至法院，望依法判决。庭审中，三原告增加诉讼请求：依法分割王君名下2018年4月2日青岛银行两笔取款共计18100元，2018年3月25日建设银行取款11000元，2017年11月24日交通银行取款101000元，2018年3月25日交通银行取款38000元，上述共计168100元。
一审法院认定事实：一、被继承人与继承人情况
被继承人王君于2017年11月9日去世，其丈夫赵聖益于1958年4月6日去世。王君与丈夫共生育五个子女：赵某2、赵某3、赵某1、赵海港、赵某4。原、被告均称王君的父母均先于王君去世，赵聖益去世后，王君未再婚。
二、遗产情况
被继承人王君名下原有青岛市大港三路x号x单元x户房屋（以下简称“大港三路房屋”），系其个人财产。2012年11月5日，王君与青岛市市北区开发建设局签订《大港纬四路东侧旧城改造项目住宅征收房屋补偿协议》，该房屋被拆迁，王君选择的征收补偿方式为房屋产权调换，但新安置房屋尚未定位。另，被继承人王君遗留存款168100元，由被告赵某1取走。赵海港于2018年5月10日明确表示，其放弃对王君名下大港三路房屋拆迁权益及其存款的继承权。
三、被继承人所立遗嘱
2002年5月15日，王君立下公证遗嘱一份，内容为大港三路房屋由赵某2、赵某3、赵某1、赵海港四人继承。2013年3月18日，王君立下代书遗嘱一份，内容为“我自愿将拆迁补偿后的房屋在我百年后由我大儿子赵某1个人继承”。
一审法院认为，本案系继承纠纷，案涉遗产主要为两项：一是大港三路房屋的拆迁权益；二是被继承人王君的存款。
一、大港三路房屋的拆迁权益。
被继承人王君对于拆迁前的大港三路房屋立有公证遗嘱一份，对于拆迁后的新安置房屋又立有代书遗嘱一份，现原、被告对两份遗嘱的真实性均无异议，争议的焦点为应以哪份遗嘱为准。三原告主张应以公证遗嘱为准，被告赵某1主张公证遗嘱所涉房屋已被拆除，标的物已灭失，应视为公证遗嘱被撤销，公证遗嘱对新房屋没有溯及力，应按照代书遗嘱进行继承。
对于双方的争议焦点，首先需要厘清的是两份遗嘱是否处分的同一财产。被告赵某1称公证遗嘱所涉房屋已被拆迁，标的物已灭失，但房屋虽被拆迁，标的物仅仅是物理意义的灭失，其在法律上的权利义务并未消灭，而是由房屋所有权转化为包括新安置房屋、拆迁补助等在内的一系列拆迁权益而继续存在。因此，对赵某1的该项抗辩，法院不予采纳。虽然公证遗嘱处分的是拆迁前的房屋，代书遗嘱处分的是拆迁后的新安置房屋，但后者系前者的转化，系同一财产在不同时段的不同表现形式，因此，法院认定两份遗嘱处分的是同一项财产。
其次，在两份遗嘱处分同一财产的情况下，应确定以哪份遗嘱为准。根据相关规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。因此，公证遗嘱的撤销、变更只能以公证书的形式进行，王君所立代书遗嘱虽在公证遗嘱之后，却不具有撤销、变更公证遗嘱的效力。赵某1称公证遗嘱所涉房屋被拆迁，公证遗嘱即应视为被撤销。诚然，遗嘱处分的财产灭失或者所有权转移，遗嘱视为被撤销，但该规定的本意是考虑到遗嘱处分的财产灭失，将导致遗嘱无标的物可供继承的情形，而本案中，房屋所有权随着拆迁已转化为拆迁权益，遗嘱并非无法执行。如按照赵某1的主张，房屋随着拆迁不复存在，不但遗嘱无法执行，继承更是无可继承。且代书遗嘱中所称的新安置房屋至今亦尚未定位，标的物亦不明确，以赵某1的抗辩意见，代书遗嘱亦无标的物可供继承。因此，赵某1的该项抗辩不能成立，法院不予采纳。本案中，在对同一财产立有两份内容抵触的遗嘱的情况下，应以公证遗嘱为准，大港三路房屋拆迁权益应由赵某2、赵某3和赵某1、赵海港进行继承，每人各四分之一份额。现赵海港自愿放弃继承，系对自身民事权利的处分，法院予以支持，赵海港所应继承的四分之一份额按照法定继承办理，由三原告和被告赵某1进行分割，每人各十六分之一。
二、被继承人王君的存款
对于王君遗留的存款168100元，其未立遗嘱予以处分，故应按照法定继承办理，赵海港明确表示放弃继承，应由三原告和被告赵某1进行分割。被告赵某1已取走该款，但其垫付的王君的丧葬费、墓地购置费9115元应予扣除归赵某1所有，剩余款项158985元（168100元-9115元），三原告与赵某1各分得39746.25元。被告赵某1称18100元系拆迁补助，被继承人在代书遗嘱中明确由其继承，但赵某1并未证明该笔款项系拆迁补助费，且代书遗嘱中仅有“我自愿将拆迁补偿后的房屋在我百年后由我大儿子赵某1个人继承”，并无拆迁补助费的处分意见，因此，对赵某1的该项抗辩，法院不予采纳。据此判决：一、2012年11月5日被继承人王君与青岛市市北区开发建设局签订的《大港纬四路东侧旧城改造项目住宅征收房屋补偿协议》项下的权利义务由原告赵某2、赵某3、赵某4和被告赵某1按份享有和承担，其中原告赵某2、赵某3、被告赵某1各享有和承担十六分之五的份额，原告赵某4享有和承担十六分之一的份额；二、被告赵某1所取王君存款168100元，由原告赵某2、赵某3、赵某4各分得39746.25元，被告赵某1分得48861.25元，被告赵某1自判决生效之日起十日内给付原告赵某2、赵某3、赵某4各39746.25元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本案经本院主持调解，双方当事人争议较大，调解未果。
本院认为，本案系继承纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、大港三路房屋的拆迁权益应当如何分配；二、被继承人王君的一次性抚恤金是否应当在本案中一并处理。
焦点一，上诉人主张立遗嘱人王君同意将公证遗嘱中处分的大港三路房屋拆迁，应视为其在立公证遗嘱后又以行为作出了与所立遗嘱相反的意思表示并导致了标的物的灭失。符合《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十九条“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或者部分撤销”之规定，原公证遗嘱视为被撤销，应按照代书遗嘱进行继承。本院认为，房屋拆迁安置是指因国家建设、城市改造、整顿市容和环境保护等需要，征收人对建设用地范围内的被征收人的房屋及其他附属设施进行拆除或者迁移，并对房屋所有权人给予公平补偿的行为。房屋征收系国家基于公共利益作出的行政决策，是社会发展之需要，被征收人同征收人达成征收补偿协议的行为同市场经济环境下物权人对其财产的自由处分并不相同，不能据此认定立遗嘱人同意遗嘱中处分的房屋拆迁是作出了与所立遗嘱相反的意思表示。此外，被拆除的房屋在物理意义上虽不复存在，但在法律意义上，原房屋所有权人对该房屋的权利义务并未消灭，而是经由拆迁安置补偿协议转化为一系列拆迁利益而继续存在。至于拆迁利益是否可以作为原房屋的替代，则要视具体案情而定。本案中，被征收人王君的征收补偿方式为房屋产权调换，其最终获得的安置面积为原房屋建筑面积+住房改善面积+公摊面积差补贴，该面积系依据征收政策直接换算而来，并无加购面积。征收前，亦无证据证明王君对被征收房屋存在翻建、扩建的行为。故大港三路房屋被征收后获得的新安置房屋及征收货币补助、奖励等均应当视为对原房屋的替代，即公证遗嘱处分的房屋并未因拆迁而灭失。因此，原公证遗嘱并未被撤销。
《中华人民共和国继承法》第二十条规定，“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱；自书、代书、录音、口头遗嘱不得撤销、变更公证遗嘱。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第四十二条规定，“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”根据上述法律规定，公证遗嘱的法律效力大于其他形式的遗嘱效力，被继承人王君于2013年订立的代书遗嘱不具备撤销、变更其于2002年订立的公证遗嘱的法律效力。一审法院按照公证遗嘱的内容，对大港三路房屋的拆迁权益应进行分配并无不当，本院予以维持。
焦点二，赵某2、赵某3、赵某4起诉并未要求分割被继承人王君的一次性抚恤金，现赵某1提出分割请求，赵某2、赵某3、赵某4不同意进行分割，本案中不予处理，当事人可另行起诉解决。
综上所述，上诉人赵某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11983元，由上诉人赵某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 毕 威
审判员 张立宁
审判员 魏 文
二〇一九年十月二十八日
法官助理 王 璇
书记员 肖梦琦