山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终7981号
上诉人(原审被告)：辛照亮，男，×。
委托诉讼代理人：翟晓梅，山东相泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵荣，山东相泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛兼工业机械有限公司，×。
法定代表人：落合洁，×。
委托诉讼代理人：孙有波，北京市大地（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜仁俊，北京市大地（青岛）律师事务所律师。
上诉人辛照亮因与被上诉人青岛兼工业机械有限公司（以下简称兼工业机械公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214民初7770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2019年9月19日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人辛照亮的委托诉讼代理人翟晓梅、赵荣，被上诉人兼工业机械公司的委托诉讼代理人孙有波、姜仁俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人辛照亮上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金105800元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原青岛优匹希机械有限公司单方与上诉人解除劳动合同，系违法解除。（一）原青岛优匹希机械有限公司与被上诉人合并事宜，系涉及职工重大利益的行为，而被上诉人未与上诉人民主协商，擅自将上诉人的劳动关系变更到被上诉人处，违反了劳动合同法订立劳动合同应当遵循的平等自愿、协商一致的原则，原青岛优匹希机械有限公司强行与上诉人解除劳动合同后，强行将上诉人的劳动关系转移至被上诉人处，未与上诉人协商，系违法解除；（二）劳动关系具有人身依附性，即使原青岛优匹希机械有限公司与被上诉人合并，也并不代表上诉人自愿与新公司建立劳动关系，应与上诉人协商。虽然原青岛优匹希机械有限公司无口头或书面与上诉人解除劳动关系的文件，但上诉人劳动关系在未经上诉人同意的情况下已自行在被上诉人处，原青岛优匹希机械有限公司已构成事实上的解除，且系单方强行解除。综上所述，原青岛优匹希机械有限公司违法解除与上诉人的劳动关系，被上诉人依法应支付违法解除劳动合同赔偿金。
被上诉人兼工业机械公司辩称，上诉人的上诉人请求和理由缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
兼工业机械公司向一审法院起诉请求：判令兼工业机械公司不支付辛照亮违法解除劳动合同赔偿金105800元；诉讼费由辛照亮负担。
一审法院认定事实：一、辛照亮于2006年6月14日到原青岛优匹希机械有限公司从事操作工工作，2017年9月17日离职。在辛照亮工作期间，双方签订无固定期限劳动合同，青岛优匹希机械有限公司为辛照亮缴纳社会保险费至2017年8月。二、原青岛优匹希机械有限公司与兼工业机械公司股东于2017年8月23日作出股东决定：决定兼工业机械公司与青岛优匹希机械有限公司吸收合并，兼工业机械公司为吸收方，继续存续；青岛优匹希机械有限公司为被吸收方，解散注销。合并前两公司的所有资产、债权、债务和业务由兼工业机械公司承继，所有劳动关系由合并后的兼工业机械公司承继，继续履行原劳动合同规定的权利和义务。两公司于当日签订了合并协议，协议中也约定了原青岛优匹希机械有限公司与全体员工的劳动合同继续履行，兼工业机械公司确保员工的原工资福利待遇等维持不变。两公司股东决定后，于2017年8月28日召开全体职工大会，通知了工会和职工，由两公司的工会作出了尊重两公司股东作出吸收合并的决定，并在公司公告栏张贴公示。通过青岛日报对合并事宜进行了公告，经工商、税务部门办理了相关手续，青岛优匹希机械有限公司于2018年5月3日注销登记。青岛优匹希机械有限公司注销登记前，将公司员工的劳动关系转移到兼工业机械公司，并由兼工业机械公司于2017年9月开始为辛照亮缴纳社会保险费至今。三、两公司吸收合并后，辛照亮在原单位的工作内容、工作地点等未发生重大改变。辛照亮离职后，兼工业机械公司于2017年9月21日，通过EMS邮政快递向辛照亮发送《警告及催告到岗履职通知》，要求辛照亮返回工作岗位履行工作职责。2017年9月26日，兼工业机械公司又向辛照亮发出上述通知，并由山东省青岛市市中公证处进行了公证，上述两次邮件辛照亮均已签收，但辛照亮一直未到兼工业机械公司处上班。四、辛照亮为索要经济补偿金及赔偿金，向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁定：1、青岛优匹希机械有限公司支付辛照亮违法解除劳动合同赔偿金105800元；2、青岛优匹希机械有限公司支付辛照亮经济补偿金52900元。经该仲裁委员会审理作出如下裁决：青岛优匹希机械有限公司于裁决生效之日起10日内支付辛照亮违法解除劳动合同赔偿金105800元。后兼工业机械公司不服该仲裁裁决，依法诉至一审法院。
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。原青岛优匹希机械有限公司与兼工业机械公司经股东决定吸收合并，召开职工大会、通知公司工会，并得到兼工业机械公司签字确认和公司工会的回复，该公司经相关部门公告、确认等注销程序，并无不当。辛照亮称召开职工大会及各组人员的签字，是在不知情的情况下,且兼工业机械公司称无关紧要才签的字，证据不足，一审法院不予采信。青岛优匹希机械有限公司进行注销前，需安置好企业职工，该公司将其职工的劳动关系转移到兼工业机械公司处，必须先与辛照亮解除劳动合同，由股东决定的承继单位继续履行合同，是兼工业机械公司为辛照亮缴纳社会保险费的必经程序，且辛照亮在原青岛优匹希机械有限公司解除合同后,继续工作至2017年9月16日。兼工业机械公司与青岛优匹希机械有限公司合并过程中，辛照亮的工作内容和工作地点并未发生重大改变，兼工业机械公司为辛照亮办理劳动关系转移手续后，向辛照亮发通知要求其返回工作岗位,但辛照亮未回到原工作岗位工作，应视为兼工业机械公司履行了通知义务。辛照亮原工作单位青岛优匹希机械有限公司已经注销，由承继的兼工业机械公司作为履行合同的主体，为辛照亮缴纳社会保险费至今，并未为辛照亮办理解除劳动关系手续。因此，辛照亮要求兼工业机械公司支付违法解除劳动合同赔偿金，理由不当，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第四十六条、第四十八条、第八十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回辛照亮要求青岛兼工业机械有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金105800元的仲裁申诉请求。案件受理费10元，由青岛兼工业机械有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，上诉人于2019年9月17日起未再返回原工作岗位，被上诉人为上诉人缴纳社会保险费至今。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定，原青岛优匹希机械有限公司与兼工业机械公司吸收合并后，上诉人与原青岛优匹希机械有限公司之间的劳动合同继续有效，原青岛优匹希机械有限公司作为用人单位的权利义务由兼工业机械公司承继，兼工业机械公司对此予以认可，并一直按照该规定履行其作为用人单位的义务为上诉人缴纳社会保险费至今。原青岛优匹希机械有限公司与兼工业机械公司吸收合并系用人单位的自主经营权范畴，无须与劳动者协商，上诉人主张该吸收合并行为系原青岛优匹希机械有限公司违法解除与上诉人之间的劳动合同，不符合法律规定，本院不予采纳。原青岛优匹希机械有限公司与兼工业机械公司吸收合并过程中，上诉人的工作岗位、工作地点、工资待遇等并未发生变化，原青岛优匹希机械有限公司在行政管理部门为上诉人办理网上解聘手续，仅是为了兼工业机械公司能为上诉人继续缴纳社会保险费，是用人单位吸收合并过程中的特殊程序，对上诉人的合法权益没有实质性影响，上诉人以此为由主张原青岛优匹希机械有限公司违法解除劳动合同，亦不符合法律规定，本院不予采纳。综上，上诉人提起本案仲裁，要求原青岛优匹希机械有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，须提交证据证明原青岛优匹希机械有限公司存在违法解除劳动合同的行为，但原青岛优匹希机械有限公司及承继其权利义务的兼工业机械公司均未以任何形式解除与上诉人之间的劳动合同，或为上诉人办理解除劳动关系手续，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人辛照亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人辛照亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 董则明
审判员 李 蕾
审判员 侯 娜
二〇一九年九月二十三日
法官助理 王莉莉
书记员 王 晶
书记员 庞连捷