山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)鲁02民终6466号
上诉人(原审被告):赵鑫，男，1977年1月26日出生，汉族，住青岛市李沧区。
委托诉讼代理人:吕世萍，山东北极之星律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：尹衍磊，男，1984年2月2日出生，汉族，现住青岛市李沧区。
委托诉讼代理人:刘冰，山东万桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人:全全，山东万桥律师事务所律师。
原审第三人：山东恒基消防安全工程有限公司青岛分公司,住所地青岛市市北区同安路77号。
代表人：姜洪涛，经理。
原审第三人：张喜凤，女，1970年8月27日出生，汉族，户籍所在地青岛市市北区，现住青岛市市北区。
原审第三人：孙嘉，女，1979年4月30日出生，汉族，户籍所在地烟台市福山区，现住青岛市。
上诉人赵鑫因与被上诉人尹衍磊、原审第三人山东恒基消防安全工程有限公司青岛分公司（以下简称“恒基公司”）、原审第三人张喜凤、原审第三人孙嘉合伙合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0213民初4032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赵鑫向本院上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效。涉案工程为上诉人承揽，上诉人负责人员安排、施工、工程进度、材料购买等主要工作。工程总价款693050元，但因中途撤场恒基公司仅支付小部分款项。恒基公司所支付款项全部用于工人工资、工人吃住、购买机器设备、施工设备，已经全部支出且不足部分由上诉人自己填补。因此，涉案工程处于亏损状态，没有盈利，不存在分割剩余工程款问题。一审期间，上诉人提交了工人工资表，证明上诉人支付工人工资的事实。上诉人提交的交接书，可证明涉案工程中的相关手续等办理均由上诉人负责。上诉人为保证施工，购买材料，并出具了购买证明，被上诉人没有相反证据的情况下，应认定为有效证据。
被上诉人尹衍磊辩称，上诉人所提时效及证据问题均已在一审判决书中查实载明，其证据不符合证据形式要件及实质要件，依法不能作为认定案件事实的依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
尹衍磊向一审法院起诉请求：1.判令赵鑫立即将不当得利381765.6元返还给尹衍磊；2.赵鑫向尹衍磊支付上述款项的利息（自起诉之日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算）；3.赵鑫承担本案诉讼费用。诉讼过程中，尹衍磊变更诉讼请求第一项为：判令赵鑫立即向尹衍磊返还工程款172334元。事实和理由：2012年6月至2013年9月期间，尹衍磊承揽恒基公司的胶南保利海上罗兰消防一期工程（以下简称“涉案工程”）。施工期间，恒基公司通过张喜凤、孙嘉的银行账户以转账和现金支付的方式陆续支付给赵鑫约437412元后，赵鑫将工程款据为己有，挪作私用，导致工人工资无法发放。尹衍磊垫付部分工资后，连同工程款向赵鑫索要未果，为维护尹衍磊的合法权益，故诉至法院。变更后的诉讼请求计算方式为赵鑫共收到发包方工程款437412元，涉案工程的工人向原审法院起诉尹衍磊和赵鑫，经法庭调解，尹衍磊向工人支付37097.6元，赵鑫向工人支付55646.4元，（437412-55646.4）/2-（55646.4-37097.6）=172334元。
原审查明：
1.尹衍磊与赵鑫确认，恒基公司系青岛市海上罗兰一期高层及地下车库消防工程的发包方，张喜凤、孙嘉是恒基公司在涉案工程的负责人。尹衍磊与赵鑫双方合作参与上述工程的施工。尹衍磊提交了与张喜凤2013年6月23日签订的消防工程施工协议，赵鑫虽然对协议的真实性不予认可，认为是赵鑫与张喜凤签订的合同，但对协议内容没有异议。协议内容为：甲方：张喜凤，乙方：尹衍磊，甲方为完成青岛市海上罗兰一期高层及地下车库消防工程及保修，将下述工程范围承包给乙方，经甲乙双方协商一致，特签定本合同，以资共同遵守。……开工日期：2012年6月，竣工时间：2013年4月，施工范围：喷淋系统（自泵房报警阀至末端）；消火栓系统（自泵房出墙至末端）。工程承包方式为一次包死单价、包质量、包工期、包安全施工文明管理的承包方式。工程承包金额计算：1、消火栓（单栓）按550元/套，合计404套，共计222200元消火栓（双栓）按750元/套，合计359套，共计269250元；2、喷淋点系统按120元/点，约1680点，共计201600元，暂定总造价约为693050元。甲方负责提供以下主材（钢管、卡箍管件、喷头、水流、阀门），其余的为乙方自供（玛钢件、角钢、弯头等）。
2013年11月30日,赵鑫与张喜凤签署退场说明一份，载明：2013年6月份，保利一期高层消火栓以及地下人防车库喷淋系统施工，由于工期紧，施工队无法保证安装人员的到场施工，窝工15天（2013年6月6日至2013年6月21日），2013年6月22日正式撤场。尹衍磊与赵鑫对工程未完成即提前退场的事实均无异议。
2.赵鑫持有2014年1月24日张喜凤出具情况说明一份，载明内容为：恒基公司（张喜凤）已将发包给赵鑫、尹衍磊的胶南保利海上罗兰消防一期工程的工程款（包括刘长东等14名工人的工资）全部支付给赵鑫429000元。支付详情如下：2012年7月9日通过现金方式支付给赵鑫63000元，赵鑫收到款项后给我出具了收条，2013年6月9日，另有现金支付40000元。通过银行账户转账详情如下：2013年1月20日3000元，2013年1月29日20000元，2013年1月31日10000元，2013年4月11日10000元，2013年5月8日10000元，2013年6月9日10000元，其余工程款项由合伙人孙嘉支付给了赵鑫。尹衍磊对该证据的真实性无异议。
赵鑫确认已收涉案工程款437412元。
3.2014年1月23日尹衍磊、赵鑫共同出具工资欠条一份，载明“尹衍磊、赵鑫与山东恒基消防安全工程有限公司青岛分公司（张喜凤）签订合同承包胶南保利海上罗兰消防一期工程在此工程期间共欠工人工资详情如下：1、卢辰2400元；。”
2014年4月10日，案外人卢希东、刘长胜、尹衍伍、卢辰、董章海、侯衍辉分别起诉赵鑫要求支付劳动报酬。事实与理由均为2012年6月至2013年9月期间，尹衍磊受雇于赵鑫并在其承包的胶南保利海上罗兰消防一期工程中提供劳务。在诉讼过程中，尹衍磊与赵鑫与上述案外人达成调解，共向案外人支付劳务费92744元，其中由尹衍磊负担37097.6元（占总额的40%），由赵鑫负担55646.4元（占总额的60%）。
4、关于尹衍磊与赵鑫在涉案工程施工中的出资情况。尹衍磊陈述如下：尹衍磊垫付工人工资共计142097.6元，其中2012年年底至2013年年前，第一次垫付工资105000元，2014年，与工人的劳务报酬纠纷中，支付工人工资37097.6元；垫付施工期间工人伙食费约为10000元；垫付工程辅材费用约为25000元，以上共计177097.6元。其中工人工资有法院民事调解书为证，其他两项费用没有证据提交。赵鑫陈述如下：1.房租9600+10800+2322元（水电费）；2.材料及工具费205639元；3.工人支生活费20580元；4.转账给尹衍磊老婆（田东英）3410元；5.法院调解给工人工资56000元；6.2012年6月-2013年1月工人工资310000元，其中大工6人*每天200元*125天=180000元，小工8人*每天130元*125天=130000元，以上共计618351元。关于房租，赵鑫未在法庭规定的时间内提供房东作为证人出庭作证。关于材料及工具费，赵鑫提交2012年5月至2013年4月期间“胶南市金兴物资经营部”、“胶南市捷运钢材经营店”、“胶南市伟业钢材经销处”、“胶南市鑫恒源标准件经销部”、“胶南市土产建材……”、“青岛大浩物资有限公司”、“青岛中远机电工具有限公司”出具的购货明细或收据予以证明，尹衍磊认为其中有两户查不到工商登记，另有4户为个体工商户，且证据性质为证人证言，应当有证人出庭作证。赵鑫未能提供以上商户出庭作证。
赵鑫提交交接书两份，其中赵鑫与刘志勇签字确认的提头处为“保利?海上罗兰一期消防系统安装”的交接书中载明：“赵鑫尹施工队：一、消火栓系统：1.181#楼消火栓系统单栓48套双栓48套2.182#楼消火栓系统单栓48套双栓48套3.183#楼消火栓系统单栓28套双栓28套4.185#楼消火栓系统单栓56套双栓56套5.186#楼消火栓系统单栓28套双栓28套6.187#楼消火栓系统单栓56套双栓56套7.188#楼消火栓系统单栓28套双栓28套8.189#楼消火栓系统单栓52套双栓52套合计单栓364套双栓364套.说明：赵鑫施工队：主管安装.箱体安装.栓头安装.181#楼182#楼186#楼保温刘志勇施工队：181#182#183#185#186#187#地下车库与楼内立管对接188#189#1楼至夹层至室外环管及出室内管道对接188#189#消火栓系统安装12套车库喷淋系统：赵鑫施工队：喷淋系统安装1487点刘志勇施工队接赵鑫施工：喷淋系统安装147点一期与二期交汇处消防给水管施工DN100×120米；DN150×128米；DN200×60米数量为约数……二、地下车库消火栓系统赵鑫施工队：消火栓系统单栓38套刘志勇施工队：消火栓系统单栓2套（不在合同内）水泵结合器出墙DN100管9个位置点给二期供水DN管2个位置点以上11个位置点进行防火处理”。赵鑫及刘志勇在“以上工程量属实”内容后签字，日期为2013年10月12日，另有韩强等人签字确认。尹衍磊虽对该证据的真实性表示无法确认，但表示该证据佐证了赵鑫收到工程款后未发放工资，尹衍磊与赵鑫及另一个工程队（刘志勇）均是因该原因而被提前清场，并未经发包方认可，有伪造的嫌疑。
赵鑫提交的工人工资表，赵鑫未能在法庭规定的时间内提供工人到院确认其签名的真实性。
5、2019年3月19日，尹衍磊提交评估鉴定申请书，申请对赵鑫所提交的证据“保利?海上罗兰一期消防系统安装”中标注“赵鑫施工队”的项目进行以下评估鉴定：1、对每套单栓所需要的“玛钢件”、“角钢”、“玛钢件弯头”三种辅材在2012年6月至2013年10月期间的总价值进行评估鉴定；2、对每套双栓所需要的“玛钢件”、“角钢”、“玛钢件弯头”三种辅材在2012
年6月至2013年10月期间的总价值进行评估鉴定；3、对每套喷淋点所需要的“玛钢件”、“角钢”、“玛钢件弯头”三种辅材在2012年6月至2013年10月期间的总价值进行评估鉴定。经原审法院委托，山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司于2019年4月24日出具价格评估报告，价格评估结果为：申请人尹衍磊与被申请人赵鑫、第三人山东恒基消防安全工程有限公司青岛分公司、张喜凤、孙嘉合伙协议纠纷一案所涉及的每套单栓、双栓、喷淋点所需要的“玛钢件”、“角钢”、“玛钢件弯头”的价值在价格评估基准实际的货币金额，车库单栓为人民币壹佰元零柒角柒分（￥100.77）、楼层单栓为人民币贰拾肆元伍角肆分（￥24.54）；车库双栓为人民币壹佰元零柒角柒分（￥100.77）、楼层双栓为人民币肆拾元叁角陆分（￥40.36）；车库喷淋点为人民币壹拾贰元陆角陆分（￥12.66）。尹衍磊为此花费鉴定费6000元。尹衍磊对价格评估报告没有异议；赵鑫对鉴定报告的真实性没有异议，但对鉴定的价值有异议，认为其中鉴定的价值并非单项价值，且根据评估报告的照片可以看出现场的多处设备均用黑色保温盒包住未做明确鉴定，且鉴定准备不全，并非该工程的所有涉案配件的鉴定结论。
原审认为，尹衍磊主张涉案工程是由尹衍磊与赵鑫共同承包，赵鑫则认为涉案工程是由赵鑫承揽，尹衍磊与赵鑫只是协商由尹衍磊作为工头代理人施工，该工程不管盈利或者亏损，由两人共同承担。尹衍磊与赵鑫对涉案工程具有共同经营、共负盈亏的意思表示，符合合伙的构成要件，应认定双方之间系合伙关系。
涉案工程已经结束，尹衍磊要求分配利润的主张符合法律规定。参照《合伙企业法》第三十三条规定，合伙企业的利润分配按照合伙协议的约定办理，协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配。尹衍磊与赵鑫均未提交证据证明双方对于出资数额、盈余分配、债务承担等事项的约定；且在本案所涉工程工人劳务费的负担上，尹衍磊与赵鑫按照4:6的比例分担，应参照上述比例分配涉案工程利润。因尹衍磊与赵鑫已经按照4:6的比例分担了涉案工程劳务费，在总工程款437412元中不再扣减上述劳务费，从中扣减根据评估报告核算的“乙方自供”辅材成本共计46278.28元（因工程未完工即离场，工程量根据赵鑫提供的交接书计算），尹衍磊与赵鑫的可分配利润共计391133.72元，尹衍磊应分得其中的156453元（391133.72*0.4）。其余成本部分因双方当事人均不能充分合理的举证证明，应自行承担举证不能的责任。尹衍磊缴纳的鉴定费6000元应由尹衍磊与赵鑫双方分担。
关于诉讼时效，尹衍磊与赵鑫均未提交证据证明双方对于分配利润的约定，尹衍磊所诉并未超过诉讼时效。对于赵鑫关于尹衍磊所诉超过诉讼时效的抗辩意见，不予支持。
综上所述，尹衍磊的诉讼请求部分成立，应予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，判决：一、赵鑫于判决生效之日起十日内支付尹衍磊工程款156453元；二、赵鑫于判决生效之日起十日内支付尹衍磊以156453元为本金，自2014年8月21日计算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息；三、赵鑫于判决生效之日起十日内支付尹衍磊鉴定费3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7026元（尹衍磊已预交），由尹衍磊负担647元，赵鑫负担6379元。
二审期间，上诉人提交支付工人工资收条5份，证明上诉人于2013年2月10日至2018年9月6日分别支付工人董文强工资8300元、周中工资12300元、刘长东工资31000元、卢希法工资7000元、卢辰工资18000元，上述工资应当在工程款中予以扣除。被上诉人对该5张收条的真实性不予认可，其中三张收条落款时间为2018年9月6日，另外两张落款时间为2013年2月10日及11日，不属于新证据；收条上字迹清晰，收条为近期形成。且与上诉人一审提供工资欠条欠款数额均不一致；举例说明：其中2018年9月6日形成的卢辰的工资款为18000元，但是根据上诉人提交的证据显示，截止2014年1月23日共欠其工资2400元，其他人不再列举。这5份收条属于证人证言性质，其证人未到庭证实，不能作为定案依据。本院认为，上诉人称，该5份工资收条系事后补写，其内容为收款人证明上诉人给施工工人工资支付完毕，属于证人证言性质，证人未到庭接受质询，本院对其真实性不予采信。
上诉人另申请对胶南保利海上罗兰消防一期工程的人工费用、除“玛钢件、角钢、玛钢件弯头”外所使用的其他辅料价值、施工工具租赁费进行鉴定。
被上诉人未提交新证据。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，双方当事人对合伙收入437412元无异议，本院予以确认。上诉人与被上诉人合伙施工消防工程，但未签订书面合伙协议，工程未完工提前与发包人解除施工合同，双方未进行合伙清算。根据上诉人提交的证据证实，上诉人负责财务账目管理、采购、并接收、控制工程款项。被上诉人虽主张支付了工人工资、伙食费用，但未提交证据证明，上诉人亦未提交证据。上诉人还主张应扣除设备租金、工人住房租金等内容，被上诉人对此不认可，认为工程主要由被上诉人负责施工，设备由被上诉人自带生产，施工人员居住在工地简易工棚内，不存在工人租住问题。因上诉人提交房屋租赁协议真实性无法确认，不能提供居住施工人员证言进一步证实，本院对上诉人主张房屋租赁事实不予认定。双方均未提交证据证明自己的上述主张，本院对双方当事人的上述主张均不予支持。《消防工程施工协议》第四(4)条约定，发包方提供施工主材，承包人(即上诉人、被上诉人)负责玛钢件、角钢、弯头等辅材工，但无法确定其他辅材数量、种类，故对上诉人申请鉴定使用其他辅材价值本院不予支持。关于工人工资问题，上诉人与被上诉人为工人出具了工资欠条，工人通过诉讼方式得到了应得工资，鉴定人工费已无必要，故本院对上诉人要求鉴定人工费的申请不予支持。关于施工工具租赁费问题，上诉人不能提供租赁工具的证据，被上诉人不认可上诉人租赁过工具，且工具型号、使用期限等无法确定，故本院亦不准许。因此，对于利润分配仅限于扣除一审法院委托鉴定、施工合同约定的范围内辅料成本46278.28元后进行分配。原审法院在扣除合同约定辅料成本后，参照合伙人承担工人工资比例给上诉人分配60%利润，对上诉人有利，本院予以维持。
关于被上诉人的主张是否超过诉讼时效问题。本院认为，上诉人于2013年11月30日与发包人进行工程量结算，被上诉人于2014年8月提起本案诉讼，且双方当事人未进行合伙清算，故被上诉人的诉讼请求没有超过诉讼时效。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6379元，由上诉人赵鑫负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 梅
审判员 胡金鳌
审判员 曲 波
二○一九年九月十二日
法官助理 纪 雪
速录员 刘欣瑜