山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）鲁02民终2772号
上诉人（原审被告）：青岛市黄岛区灵山卫街道办事处，住所地青岛市黄岛区灵山卫街道灵海路3827号。
法定代表人：毕雷鸣，主任。
委托诉讼代理人：李玉木，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高慧璇，山东文康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东开来资本管理股份有限公司，住所地：青岛市保税区东京路64号5678号。
法定代表人：景洪晔，总经理。
委托诉讼代理人：王法公，山东众韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晨，山东众韬律师事务所实习律师。
原审被告：青岛仟和置业有限公司，住所地：青岛市黄岛区灵山卫街道办事处西南村。
法定代表人：高振堂，董事长。
委托诉讼代理人：刘春秀，女，系该单位工作人员。
委托诉讼代理人：薛国祯，男，系该单位工作人员。
原审被告：青岛骐凯物业管理有限公司，住所地青岛市黄岛区滨海大道1388号1栋1单元515。
法定代表人：李淑芹，经理。
委托诉讼代理人：蒋海龙，男，系该单位工作人员。
原审被告：青岛市黄岛区城市管理局，住所地青岛市黄岛区双珠路34号。
法定代表人：苏文鹏，党委书记。
委托诉讼代理人：李爱军、周文娟，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。
原审被告：青岛新奥燃气有限公司，住所地青岛市黄岛区长白山路683号。
法定代表人：韩继深，董事长。
委托诉讼代理人：龙如点，山东倡通律师事务所律师。
上诉人青岛市黄岛区灵山卫街道办事处（以下简称灵山卫街道办）因与被上诉人山东开来资本管理股份有限公司（以下简称开来资本公司）、原审被告青岛仟和置业有限公司（以下简称仟和置业公司）、青岛骐凯物业管理有限公司（以下简称骐凯物业公司）、青岛市黄岛区城市管理局（以下简称城市管理局）、青岛新奥燃气有限公司（以下简称新奥燃气公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初6320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
灵山卫街道办上诉请求：撤销原审判决，并改判上诉人不承担赔偿责任；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院判决回避事实背景，同时对政府职责定位不准确。案发当日，被上诉人受害房屋所在地的青岛市黄岛区灵山卫街道办事处遭遇特大洪涝灾害，降水量高达66.6毫米，排污管道已经严重超负荷排污。青岛建德建筑工程司法鉴定中心出具的鉴定意见为：被上诉人房屋出现污水倒灌原因是东方华庭小区东侧海港路市政官网排放能力不足。但上诉人认为管道排污能力是相对的，没有无限值的城市排水能力，如果有，则不会存在自然灾害。政府在面临自然灾害时，应当肩负起组织救援、抢险等职责，赔偿是基于决策失误等不当行为引起的。上诉人认为被上诉人的经济损失救济的途径应是保险、捐助等方式，但绝不应该是政府赔偿。如果此案以此原因判决，那么以后遇到自然灾害等不可控事件，则不仅灵山卫政府要承担无限责任，其他各地政府均要面临应诉赔偿的无限责任。上诉人在本案侵权方面缺少行为要件，上诉人既没有主观上实施侵权行为，也没有在客观上存在消极不作为行为，所以根本构不成侵权，上诉人不应该承担赔偿责任。2、一审法院委托青岛海德资产评估事务所存在鉴定依据不足、违反鉴定程序等问题。原因如下：第一、该报告所评估的受损财产对象，被上诉人没有直接证据证明是因本次污水倒灌所造成的受害对象，污水倒灌发生后，被上诉人没有在第一时间申请相关法律部门进行证据保全、证据清点封存，事故发生时间是2016年8月19日，申请财产损失鉴定的时间是2018年11月28日，时隔两年之久，现场变化量太大，被上诉人没有在第一时间申请证据保全，自己存在过失，故应承担损失不能鉴定和诉求不能支持的风险和后果。第二、青岛海德资产评估事务所作出的这份资产评估报告程序不合法，鉴定过程中上诉人未到现场参与受损财产的清点，并且上诉人在鉴定之前并未收到和签署青岛海德资产评估事务所相关告知书。3、青岛海德资产评估事务所作出的评估结果不合理，受损财产的定损结果不应该按照该财产现在的市场购买价格计算，上诉人认为受损财产正确的定损价格应该是定损时该财产折旧后的价格，否则是不合理的。所以，青岛海德资产评估事务所作出的资产评估报告程序不合法，结果不合理，上诉人对鉴定结果不予认可。综上所述，一审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销一审判决并依法改判，请求二审法院支持上诉人的请求。
开来资本公司辩称，1、一审法院判决认定事实清楚，证据充足，责任分配正确，依法应予以维持。第一，上诉人上诉状中的“被上诉人房屋出现污水倒灌原因是东方华庭小区东侧海港路市政管网排放能力不足”这一叙述是对鉴定报告的曲解。建德司法鉴定中心[2018]司鉴字2号《鉴定意见书》中的鉴定意见为：房屋出现污水倒灌的原因是东方华庭小区东侧海港路市政管网雨污混流且排放能力不足所致。也就是说导致污水倒灌的原因有2个，一是市政管网雨污混流，二是排放能力不足。上诉人片面地只说了后者，是对鉴定意见的曲解。而不论导致污水倒灌的2个原因中的哪个，都应当由上诉人承担责任。因为上诉人作为海港路雨污管线的管护者，未能尽到保障所辖区域雨、污水正常排放的义务，应当对因其管护不利导致案涉房屋出现污水倒灌并造成损失承担侵权责任。第二，本案件中所称的降雨量不构成自然灾害。自然灾害具有广泛性、偶发性和不可避免性等特征。本案件发生时间段内黄岛区域内的其他小区或地域并未出现像东方华庭一样的雨污倒灌或洪涝灾害现象，故该降雨现象造成的损害不具有广泛性；通过黄岛区人民政府的会议记录等证据可知，本案件发生之前东方华庭就已经发生多次雨污倒灌现象，对此上诉人也已经了解，故不存在偶发性；最终导致雨污倒灌的原因系上诉人未尽到管护义务，故本案损害结果的发生也不具有不可避免性。第三，在侵权方面不缺少行为要件。本案中，通过黄岛区人民政府的会议记录等证据可知，雨污混流、雨水倒灌这一事实早已存在，上诉人在本案发生之前也已经知晓并着手进行解决，但直至本案发生都没有解决，故而才导致损害结果的发生。上诉人有雨污管道管护的义务，在明知有会发生损害结果的情况下，却消极不作为，最终导致了损害结果的发生。所以，上诉人在本案中有着明显的过错。第四，被上诉人通过保险、救助等方式进行救济于法无据。本案中损失系因为上诉人不作为行为引起的，故被上诉人只能向作为侵权人的上诉人主张权利，向本案之外的其他人主张于法无据。2、一审法院委托鉴定机构的鉴定程序合法、鉴定依据充分。第一，被上诉人未进行证据保全、证据清点封存的行为并不违反相关法律法规且被上诉人并不存在过错。事发当时房屋被污水所淹，积水达半米深，被上诉人的第一要务应当是抢救被淹财物以保障安全、减少损失，这种行为是于法有据的。若按上诉人所说，事发后应先证据保全和清点封存则必然导致损失扩大，也完全不符合法律规定。另外，我国的相关法律法规并没有规定在侵权行为发生之后必须对相关的证据进行保全、清点封存。本案中的很多财物在刚浸过水后是不会马上看的出来有什么损害，例如：各种木质家具刚被水泡过，是看不出什么损害的，但过一段时间就会出现膨胀开裂甚至发霉腐烂。所以，无论是电器设备或其他物品被污水浸泡后，其损害程度都有一个持续或渐进的过程，因此证据保全或封存也起不到相应的作用。事发后被上诉人第一时间通知物业和开发商到现场查看，已经起到了证据保全的作用，而在一审庭审中物业和开发商也认可被上诉人在本案中的受损物品和现状。另外，本案中被上诉人已经保留了足以支持损失的相应证据如视频、照片等，故一审法院对于被上诉人的诉求予以支持是正确的。本案中，被上诉人在事发后第一时间已经积极与物业、开发商、上诉人以及城市管理局等单位或相关部门进行案情的沟通、主张赔偿等，而各方协商的结果是各单位和有关部门愿意解决问题并赔偿损失，这一点可以通过黄岛区人民政府的会议记录予以证实；但最终解决无果，进而导致被上诉人提起诉讼。所以，被上诉人的行为符合法律规定。第二，鉴定程序符合法律规定。对本案中资产鉴定的程序是在一审法院的主导下进行的，并不存在上诉人所说的程序不合法。上诉人在被法院通知进行资产评估到现场勘验而未到场，是对自身权利的放弃，现又以评估时自己未到场为由称鉴定程序不合法，于法无据。第三，青岛海德资产评估事务的评估依据合法。根据资产鉴定的相关法律法规及其他规定，青海德评鉴字[2018]第105号资产评估报告的评估方法为市场法，即对“室内家具和物品的维修、更换费用”应当依据评估时对资产进行维修、更换的费用为依据进行计算，评估方法合法、合规、合理。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
仟和置业公司述称，东方华庭4栋2单元101、102户房屋出现污水倒灌的原因是东方华庭小区东侧海港路市政管网雨污混流且排放能力不足所致。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
骐凯物业公司、城市管理局、新奥燃气公司的陈述均同仟和置业公司的意见。
开来资本公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告排除妨碍，修复改造东方华庭的排水、排污管道，消除排水、排污管道倒灌带来的不利影响；2、判令被告赔偿原告物品损失10000元，其他损失待财产评估后再行追加；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告购买了仟和置业公司开发的位青岛市黄岛区2户的房屋，2016年8月19日，下大雨，房屋下水道污水倒灌，污水浸泡了室内的家具和物品，损失共计10000元，其他损失待财产评估后再行追加。仟和置业公司作为开发商，销售的东方华庭4栋x单元x层x户的房屋的排水、排污管道不能保证污水和雨水顺利排出，尤其是雨天；骐凯物业公司未尽到管理义务，未保障污水和雨水管道的通畅，城市管理局、灵山卫街道办对排水、排污设施建设的监管不足，被告共同造成了原告的损失，应依法承担连带赔偿责任。2018年5月10日，原告认为新奥燃气公司黄岛区路雨水暗渠出水口处设置的燃气管道线路水泥墙阻碍了雨水的正常排放，导致雨水不能及时排出，从而导致雨污水倒灌进原告房屋室内，给原告造成财产损失，故申请追加新奥燃气公司为被告。庭审过程中，原告增加诉讼请求，要求被告赔偿原告物品损失60042元、鉴定费47000元。
一审法院认定事实：一、2013年7月24日，案外人王瑞卿与被告仟和置业公司签订《青岛市商品房出售合同》，购买了仟和置业公司开发的位于黄岛区海港路7号4栋x单元x层x户和x户的案涉房屋。2013年8月23日、2013年8月26日，王瑞卿分别取得了证号为青房地权市字第2013103388号和证号为2013104107号的案涉房屋房地产权证书。二、2013年9月6日，案外人王瑞卿与被告骐凯物业公司签订《前期物业服务合同》，合同约定，骐凯物业公司系案涉房屋所在小区的物业公司，负责提供物业服务。三、2013年8月26日，山东开来投资有限公司与案外人王瑞卿签订《房屋租赁合同》，租赁了王瑞卿所有的位于黄岛区海港路7号4栋2单元1层101户和102户的房屋。租赁期限自2013年8月26日起至2023年8月25日止。四、2015年12月16日，山东开来投资有限公司企业名称变更为山东开来证券服务股份有限公司，2017年2月22日，山东开来证券服务股份有限公司企业名称变更为山东开来资本管理股份有限公司。五、2012年11月2日，原胶南市市政公用事业管理处在案涉房屋所在的东方华庭小区的《建设工程竣工规划验收申报审批表》中管线走向与设置要求的实际竣工执行情况一栏中记载的意见为该工程雨污分流符合要求。六、2012年11月21日，案涉房屋所在的东方华庭小区取得了建设工程竣工规划验收合格证。七、2014年3月14日，青岛市经济技术开发区（青岛市黄岛区）市政公用局同意东方华庭小区三期工程雨、污水管道分别接入海港路市政雨水、污水管线。八、2016年3月至2017年3月期间，骐凯物业公司每季度均对排污、水、雨管井、池进行了巡检清掏。九、2018年4月10日，城市管理局作出青新城管答复[2018]57号文件，就“改造海港路下的雨水暗渠，彻底解决雨水排放问题”事宜答复意见为：“经区政府落实，因灵山卫区域雨污水管线配套不完善，雨污水管道互相连通，造成雨污水混流的现象。适逢雨季，大量污水进入雨水管道，导致滨海大道北侧海港路段积水严重，污水溢出路面，影响周边居民出行和来往车辆的通行，难以通过翻建海港路雨水暗渠彻底解决雨水排放问题。前期，灵山卫街道办事处已对海港路雨水暗渠进行了清淤，确保了雨水排放畅通。近期，区政府已安排城管局负责研究灵山卫区域雨污分流问题。待形成初步改造方案后，争取尽快将其列入区固定资产投资计划。”十、灵山卫街道办事处负责海港路道路路面和有关道路两侧的人行道板、路灯、绿化带、雨污管线以及河流的养护、维护工作。十一、案涉房屋因下水道污水倒灌，导致室内的家具和物品被污水浸泡。十二、海港路与滨海大道路口东南角排水沟内，有海港路市政暗渠出水口，出水口处有横向挡墙一道，挡墙东端凿沟排水。十三、经开来资本公司申请，一审法院于2018年7月26日委托青岛建德建筑工程司法鉴定中心对案涉房屋污水倒灌的原因进行了鉴定。2018年10月10日，青岛建德建筑工程司法鉴定中心出具建德司法鉴定中心[2018]司鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：东方华庭4栋x单元x、x户房屋出现污水倒灌的原因是东方华庭小区东侧海港路市政管网雨污混流且排放能力不足所致。开来资本公司为该鉴定支出鉴定费40000元。十四、经开来资本公司申请，一审法院于2018年11月8日委托青岛海德资产评估事务所对案涉房屋因污水倒灌造成的室内家具和物品的维修、更换费用进行了鉴定。2018年11月28日，青岛海德资产评估事务所出具青海德评鉴字[2018]第105号资产评估报告书，评估结论为：青岛市黄岛区海港路7号东方华庭4栋x单元x、x户房屋因污水倒灌造成的室内家具和物品的维修、更换费用为60042元。开来资本公司为该鉴定支出鉴定费7000元。
一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。本案原、被告争议的焦点一是侵权人的确定，二是原告损失的确定。综合一审法院查明的事实以及鉴定意见，一审法院作如下判定：一、关于侵权人的确定问题。根据青岛建德建筑工程司法鉴定中心出具的案涉房屋出现污水倒灌的原因系东方华庭小区东侧海港路市政管网雨污混流且排放能力不足的鉴定意见，一审法院认为，灵山卫街道办事处作为海港路雨污管线的管护者，负有保障所辖区域雨、污水正常排放的责任，因其管护不利导致案涉房屋出现污水倒灌并造成损失，灵山卫街道办事处应承担侵权责任。仟和置业公司开发的案涉房屋经验收于2012年11月21日，取得了建设工程竣工规划验收合格证，骐凯物业公司提交证据证明其于2016年3月至2017年3月期间，每季度均对排污、水、雨管井、池进行了巡检清掏，履行了合同义务，城市管理局亦非案涉路段市政管网的管护主体，因原告未能举证证明该三被告存在侵权行为或过错进而导致其受到污水倒灌的损害后果，故，一审法院对原告要求该三被告承担赔偿责任的主张不予支持。原告主张因新奥燃气公司在案涉路段雨水暗渠出水口处设置了保护燃气管道线路的水泥挡墙阻碍了雨水的正常排放，致使雨污水倒灌进原告房屋内，对其造成财产损失，但其未提交证据证明该挡墙的建设单位，且新奥燃气公司非案涉路段市政管网的管护主体，故，对原告要求新奥燃气公司承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。二、关于原告损失的确定问题。灵山卫街道办事处与新奥燃气公司虽均对青岛海德资产评估事务所所作的青海德评鉴字[2018]第105号资产评估报告书提出异议，但并未就各自主张提交证据予以证明，经一审法院释明后，该二被告亦均未申请鉴定人员出庭接受质询。故，一审法院采信青岛海德资产评估事务所出具的案涉资产评估报告书，认定原告房屋因污水倒灌造成的室内家具和物品的维修、更换费用为60042元。原告为鉴定支出鉴定费47000元，该费用系其实际合理支出，对该费用一审法院予以确认。对原告要求的判令被告排除妨碍，修复改造东方华庭的排水、排污管道，消除排水、排污管道倒灌带来的不利影响的诉讼请求，因该请求涉及市政公益设施的设计、改造问题，不属于人民法院民事案件的受理范围，故，对原告的该项诉讼请求，一审法院不予审理。判决：一、被告青岛市黄岛区灵山卫街道办事处于判决生效之日起10日内赔偿原告山东开来资本管理股份有限公司损失60042元；二、被告青岛市黄岛区灵山卫街道办事处于判决生效之日起10日内支付原告山东开来资本管理股份有限公司鉴定费47000元；三、驳回原告山东开来资本管理股份有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人灵山卫街道办提交如下证据：证据一，《青岛市黄岛区水务局关于灵山卫街道办事处降水量信息的复函》。欲证明：上诉人对损害结果的发生不存在过错。2016年8月19日至20日灵山卫街道办事处降雨量达到特大暴雨级别，属于不可抗力，对于损害的发生上诉人不存在过错。根据《侵权责任法》第29条规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。上诉人不应当承担污水倒灌的责任。证据二，《东方华庭污水改造工程情况说明》，欲证明：上诉人既不是东方华庭4栋一侧污水检查井的建设单位，也不是东方华庭4栋一侧污水检查井至海港路一侧污水检查井的污水管道设计、建造、管理、养护单位，上诉人不应当承担污水倒灌的责任。上诉人负责管理、养护的海港路污水管道的建造时间早于东方华庭至海港路的污水管道的建造时间。海港路污水管道是2009年建造的，东方华庭至海港路的污水管道是2015年建造的。上诉人是海港路污水管道的管理、养护单位，东方华庭的污水管道接入海港路污水管道没有经过上诉人同意，上诉人不应当承担污水倒灌的责任。被上诉人质证称，对证据1真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，该证据系水务局出具，不符合行政管理的规定，该证据中显示的平均降雨量是49.8，根据降雨等级划分应属于大雨，而不属于暴雨和特大暴雨。上诉人所主张的构成大暴雨、特大暴雨是按照该报告中最大的降雨站的数据计算的，案涉房屋所在的位置，并不属于该区域。该证据与本案无关，也达不到上诉人的证明目的。对证据2真实性、关联性均有异议，其中的专家组意见在一审已经提交不属于新证据，且该份证据是上诉人委托的专家组出具其证据效力存在严重瑕疵，依法不应予以采信。仟和置业公司质证认为，对证据1同被上诉人意见，对证据2同被上诉人意见。骐凯物业公司同被上诉人的意见。城市管理局质证认为，对水务局的章真实性无法确认。对证据2真实性无异议，该证据证明城管局施工的污水改造方案符合设计要求的，技术路线合理，一审鉴定意见显示是海港路段市政污水和雨水混流管网排放能力不足，并不是污水改造路段的原因，该司对案涉官网无养护管理职责，上诉人负有养护、管理职责。新奥燃气公司质证认为，对证据1的真实性和证明事项无异议，对证据2意见同被上诉人意见。被上诉人及原审被告未提交证据。
一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。本案争议的焦点问题是：上诉人是否应当赔偿被上诉人因污水倒灌所造成的合理损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案，根据一、二审查明的事实，被上诉人租赁的房屋因下大雨发生污水倒灌造成相应经济损失，经法院委托青岛海德资产评估事务所对被上诉人因污水倒灌造成的室内家具和物品的维修、更换费用进行鉴定，该资产评估事务所根据国家法律、法规和资产评估准则的规定，采用市场法，经过必要的评估程序，遵循独立、客观和公正的原则，出具财产损失的评估结论，上诉人没有充分证据足以推翻，一审法院采信该评估结论并据此认定被上诉人的经济损失依据充分，本院予以维持。为正确认定本案赔偿责任主体，一审法院委托青岛建德建筑工程司法鉴定中心对上述案涉房屋出现污水倒灌的原因进行鉴定，该建筑工程司法鉴定中心通过现场调查、勘验和综合分析等工作程序，出具鉴定意见为：案涉房屋出现污水倒灌的原因是东方华庭小区东侧海港路市政管网雨污混流且排放能力不足。灵山卫街道办作为海港路雨污管线的管护者，负有保障所辖区域雨、污水正常排放的责任，而其放任案涉管网雨污混流，未尽到充分的管护义务，对因此造成开来资本公司财产损失，应当承担赔偿责任。灵山卫街道办所提交的证据不足以证明出现该污水倒灌现象完全系由异常天气原因所造成的；不足以证明即便其尽到了充分管护义务，亦不能克服、不能避免该损失的发生。据此，一审法院采信该鉴定意见认定因灵山卫街道办管护不力导致案涉房屋出现污水倒灌并造成损失，其应承担侵权责任的依据充分，本院予以维持。灵山卫街道办主张其不应承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人灵山卫街道办的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2391元，由上诉人青岛市黄岛区灵山卫街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁金宏
审判员 于水清
审判员 鲁 宇
二〇一九年五月二十日
法官助理 吕 菲
书记员 刘云龙
书记员 李 勇