山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终2900号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛大盛魁装饰工程有限公���，住所地山东省青岛市崂山区劲松七路。
法定代表人：纪征安，总经理。
委托诉讼代理人：蒋广东，山东琴岛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宁宁，女，1990年10月7日出生，汉族，系青岛大盛魁装饰工程有限公司员工，住山东省郓城县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱必香，男，1971年10月20日出生，汉族，住青岛市崂山区。
委托诉讼代理人：肖雪静，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董桂武，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛大盛魁装饰工程有限公司（以下简称大盛��公司）与上诉人朱必香因装饰装修合同纠纷一案，均不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1083号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年3月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大盛魁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持大盛魁公司一审全部诉讼请求；一、二诉讼费由朱必香承担。其上诉的主要理由是：一、大盛魁公司已施工油工部分工程款为11375.3元，一审判决关于油工部分工程款金额认定事实错误。在涉案合同履行过程中，双方已就油工装修决算单进行确认，大盛魁公司已施工内容，油工部分工程款为11375.3元，而非2632.96元；二、朱必香擅自将涉案工程油工部分交由第三方施工，导致涉案装修合同无法继续履行，朱必香应当承担违约责任，应当按照涉案合同第十二条第三款约定向��盛魁公司支付合同总价款20%的违约金。
朱必香上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费由大盛魁公司承担。其上诉的主要理由是：一、一审判决程序违法，朱必香在一审中申请对未完成工程量及工程款进行鉴定，该鉴定与大盛魁公司所施工的工程款有决定性的证明作用，一审法院不批准鉴定严重侵害了朱必香的权利。涉案合同约定工程量按实际发生的为准，朱必香与大盛魁公司对工程量产生争议时，应以该鉴定为准；二、一审对工程款73685.26元计算方法错误。一审法院认定的工程款中有大盛魁公司随意增项、擅自改变施工的费用，诸多项目不合格。大盛魁公司未经与朱必香协商一致即私自增项和变更设计方案以要求朱必香增加支付装修款，该部分不应被计算其中；三、不存在未按��同约定足额支付工程进度款的情形，不应支付违约金4662.12元。朱必香并不存在迟延付款的情形，在大盛魁公司拒绝装修的情况下，以朱必香迟延支付装修款为借口，中止装修项目，导致油工及水电等项目未依约完工，这些诸多行为均是大盛魁公司违约在先；四、大盛魁公司存在欺诈行为，即使违约也是大盛魁公司先违约。大盛魁公司并未按约定使用其承诺的品牌和供应商，甚至其承诺的供应商在工商登记部门中都不存在，应该是大盛魁公司严重违约；五、一审认定朱必香承担大盛魁公司停工、窝工及其他损失是错误的，上述损失是由其违约行为导致的，应由其自行承担。
上诉人大盛魁公司与上诉人朱必香针对对方的上诉请求均辩称：对方上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回对方上诉，支持自己的上诉请求。
大盛魁公司向一审法院起诉请求：1、判令朱必香向大盛魁公司支付拖欠的工程款20787.9元；2、朱必香向大盛魁公司支付违约金30202.52元；3、诉讼费、保全费等由朱必香承担。诉讼过程中，大盛魁公司将第一项诉讼请求变更为：判令朱必香向大盛魁公司支付拖欠的工程款23245.4元。
朱必香向一审法院提出反诉请求：1、判令大盛魁公司返还未完成的装修费21237元(待评估鉴定后确定具体数额)；2、判令大盛魁公司返还未按照合同约定标准进行装修的损失1万元(待评估鉴定后确定具体数额)；3、判令大盛魁公司支付违约金14452.2元；4、反诉费、评估鉴定费等由大盛魁公司承担。
一审法院认定事实：2015年9月9日大盛魁装公司（承包人）与朱必香（发包人）签订装饰装修工程施工合同��约定由大盛魁公司承包青岛市北区福州北路警备区家属院1号楼28楼东户的装饰装修工程。合同第一条约定：工程承包方式以工程预算单、增项单、决算单、签证单等所体现项目清单及价款为准；开工日期为2015年9月12日，竣工日期为2015年12月12日，工程造价为77700元；合同第六条约定：工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关费用及工期。合同第八条约定：工程量变化和设计变更的工期相应顺延。合同第十一条约定：开工前预付款为23310元，按合同约定开工日一周内2015年9月20日支付23310元，工程完成过半时支付27200元，工程验收合格后支付3880元，其他工程增项款、签证款，发包方须一次性支付结清，先付款后施工，水电改造隐蔽后，发包方须按实际工程量一次性支付结清。合同第十二条约定：因发包人原因造成合同无法继续��行时,发包人应向承包人支付合同总价款20%的违约金，除此之外，已实际施工的，按实际施工数量支付工程款。发包人未按期支付工程款的，每延误一天，发包人应向承包人支付合同总价款2‰的违约金，延期超过30日的，承包人有权解除本合同。由于发包人未能及时支付工程款项造成的工期延误，发包人应承担因此产生的停工、窝工及其他损失。若因发包人违约导致承包人解除合同或发包人擅自解除本合同，发包人应向承包人支付违约金1万元。
2015年10月8日，大盛魁公司、朱必香签署了《木工材料验收单》。2015年11月9日，大盛魁公司、朱必香签署了《工程延期单（木工部分）》，约定工程量增加延长工期至11月13号。2015年11月12日，大盛魁公司与朱必香的妻子樊培英签署了《竣工验收单（木工部分）》。2015年11月23���，大盛魁公司、朱必香签署了《工程木工决算单》，该决算单记载涉案工程的木工工程预算合计值为28136.5元、决算合计值为38370.7元。
2015年10月21日，大盛魁公司与朱必香的妻子樊培英签署了《防水竣工验收单（瓦工部分）》。大盛魁公司、朱必香签署了《瓦工材料验收单》及《墙地砖铺贴竣工验收单（瓦工部分）》。2015年11月23日，大盛魁公司、朱必香签署了瓦工《工程决算报价单》，该报价单记载涉案工程的瓦工工程预算合计值为15228.4元、决算合计值为15954.3元，该决算报价单的第一页没有朱必香的签字。
2015年10月28日，大盛魁公司与朱必香的妻子樊培英签署了水电工的《工程决算报价单》，大盛魁公司、朱必香一致认可涉案水电工工程的决算合计值为16727.3元，其中增项款为1727元。
2015年11月23日，大盛魁公司、朱必香签署了《工程油工决算单》，该决算单记载涉案工程的油工工程预算合计值为17912.1元、决算合计值为25230.1元，该决算报价单的第一页没有朱必香的签字。庭审中大盛魁公司称其已完工的油工工程款合计为11375.3元，朱必香称大盛魁公司施工的油工工程款合计为2632.96元。
大盛魁公司分别于2015年9月29日及2015年11月9日向朱必香出具收据，2015年9月29日的收据记载“今收到朱必香开工一周内支付合同价款30%人民币贰万贰仟捌佰元整按合同应付23310元，实付22800，欠款510元”，2015年11月9日的收据记载“今收到朱必香工程完成过半，支付合同价款35%人民币贰万伍仟贰佰元整按合同应付27200元，实付25200，欠款2000元”。朱必��认可上述两份收据的真实性，称是因为使用自动存款机转账，机器不识别部分钞票导致少付了510元和2000元，事后得到了大盛魁公司的认可。双方均认可朱必香共计支付大盛魁公司工程款73037元。
2015年11月30日，大盛魁公司通过EMS邮寄方式向朱必香发送催款函、催款通知书及停工通知书，朱必香认可收到EMS邮件。
自2015年11月30日起大盛魁公司停止对涉案工程进行施工。2016年1月5日，大盛魁公司向朱必香发送解除合同通知函，朱必香认可收到该函。
一审法院认为：大盛魁公司、朱必香签订的《装饰装修工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定履行。根据大盛魁公司、朱必香签署的《工程木工决算单》，并结合大盛魁公司与朱必香的妻子樊培英签署的《竣工��收单（木工部分）》，一审法院认定涉案木工的工程决算合计值为38370.7元。
虽然朱必香未在双方签订的瓦工《工程决算报价单》第一页签字，但大盛魁公司、朱必香均在第二页签字确认了合计值，结合大盛魁公司与朱必香的妻子樊培英签署的《防水竣工验收单（瓦工部分）》及大盛魁公司、朱必香签署的《瓦工材料验收单》及《墙地砖铺贴竣工验收单（瓦工部分）》，一审法院认定涉案瓦工的工程决算合计值为15954.3元。
大盛魁公司、朱必香均认可涉案的水电工工程的决算合计值为16727.3元，对此一审法院予以确认。
大盛魁公司、朱必香签署的《工程油工决算单》中记载的涉案油工决算合计值为25230.1元，后在庭审中大盛魁公司称其实际已施工的油工工程的工��款为11375.3元，朱必香称大盛魁公司已施工的油工工程款合计为2632.96元。因双方均认可大盛魁公司未完成《工程油工决算单》中所列的全部施工项目，故《工程油工决算单》不能作为确认涉案油工工程款的依据。因大盛魁公司未提交其他证据证明其施工的油工工程款，朱必香自认大盛魁公司施工的油工工程款为2632.96元，故一审法院认定涉案油工的工程决算合计值为2632.96元。
综上，朱必香在涉案工程中应向大盛魁公司支付的工程款合计为73685.26元（38370.7元+15954.3元+16727.3元+2632.96元），朱必香已向大盛魁公司支付工程款73037元，故仍应向大盛魁公司支付工程款648.26元。因朱必香未超付工程款，故一审法院对其要求大盛魁公司返还装修款的反诉请求不予支持。
根据大盛魁公司、朱必香签订的《装饰装修工程施工合同》第十一条的约定，在按合同约定开工日一周内朱必香应支付的合同价款为23310元、工程完工过半时朱必香应支付的合同价款为27200。实际上朱必香支付的合同款分别为22800元、25200元。朱必香称未足额付款系因使用自动存款机转账，机器不识别部分钞票导致且事后得到了大盛魁公司的认可。因朱必香未就该主张提交相应的证据，故一审法院对朱必香的陈述不予认可。因朱必香未按合同约定足额支付工程进度款，违约在先，故朱必香应按《装饰装修工程施工合同》第十二条第五款的约定向大盛魁公司支付违约金，大盛魁公司主张朱必香支付违约金4662.12元不高于按合同约定的标准计算的数额，对此一审法院予以认可。
因朱必香未按合同约定支付工程进度款超过30日，根据《装饰装修工程施工合同》第十二条��五款的约定，大盛魁公司有权行使合同解除权。大盛魁公司2016年1月5日向朱必香发送解除合同通知函，朱必香认可收到该函，故本院确认大盛魁公司、朱必香签订的《装饰装修工程施工合同》于朱必香收到该通知函之日即2016年1月7日解除。大盛魁公司、朱必香签订的《装饰装修工程施工合同》第十二条第三款约定“因发包人原因造成合同无法继续履行时,发包人应向承包人支付合同总价款20%的违约金”，第十二条第九款约定“若因发包人违约导致承包人解除合同或发包人擅自解除本合同或因发包人原因导致本合同无效的，发包人应向承包人支付违约金1万元”。在本案《装饰装修工程施工合同》已解除的情况下，该两款违约责任的约定属于就同一种违约行为的约定。同一违约行为不能重复计算违约金，因涉案的装饰装修工程施工合同已解除，故朱必香应适用第十二条第九款的约定向大盛魁公司支付违约金10000元。
朱必香称大盛魁公司违反《装饰装修工程施工合同》第六条的约定在未与朱必香协商一致的情况下私自增加工程量且自2015年12月2日起存在怠工行为，反诉要求大盛魁公司支付违约金14452.2元。一审法院认为，从大盛魁公司、朱必香签署的《工程延期单（木工部分）》、《工程木工决算单》、瓦工《工程决算报价单》、《工程油工决算单》可以看出，大盛魁公司、朱必香就工程变更达成了一致，故一审法院对朱必香称大盛魁公司私自增加工程量的主张不予采信。因朱必香未按合同约定支付工程进度款且在收到大盛魁公司发送的催款函、催款通知书及停工通知书后仍未支付，依据《装饰装修工程施工合同》第十二条第五款的约定，朱必香应承担产生的停工、窝工及其他损失。综上，朱必香反诉要求大盛魁公司支付违约金14452.2元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、朱必香于本判决生效之日起十日内支付青岛大盛魁装饰工程有限公司装修工程款648.26元；二、朱必香于判决生效之日起十日内支付青岛大盛魁装饰工程有限公司违约金14662.12元；三、驳回青岛大盛魁装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回朱必香的全部反诉请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1136元，大盛魁公司青岛大盛魁装饰工程有限公司负担811元，被告朱必香负担325元；反诉案件受理费692元，由朱必香负担（本诉案件受理费大盛魁公司已预交，朱必香于判决生效之日起十日内支付大盛魁公司）。
经审理查明，大盛魁公司于2015年11月25日发给朱必香的《催款函》中载明：“朱必香（所长）您好：……先需付我司瓦工决算增价款：￥725.8元，木工（决算增价款：￥10234.2元）、油工（决算增价款：￥7317.9元），经双方商议，木工、油工的决算增价款优惠95%折后，为￥16674.5元。……您应当在2015年11月27日之前支付增项款项，若仍未支付，影响到工人无法施工及施工延期……”。
��盛魁公司于2015年11月30日作出的《停工通知书》载明：“由于您未按时交纳我司工程进度欠款及工程增项款，依《装饰装修工程施工合同》第十一条第一款：其他工程增项款、签证款、发包方须一次性支付结清，先付款后施工，甲方未按时交纳，乙方有权暂停施工，同时，甲方每延误一天，发包人应向承包人支付合同总价款2%的违约金，并且由此延误损失的工期及给乙方造成的损失均由甲方负责。经研究，决定于2015年11月30日起暂时停止施工。……”。
本院二审查明其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点为：1、涉案装修工程的价款应当如何确定；2、涉案装修合同解除的原因以及朱必香应否承担违约责任。
对于第一个诉争焦点，本院认为，就涉案装修工程，大盛魁公司与朱必香已签署了瓦工《工程决算报价单》和《工程木工决算单》。朱必香称其在上述结算单中签字仅是确认工程量，显然与常理不符，本院对此不予采信。依据上述两份决算单，可以确定涉案木工工程和瓦工工程决算合计值分别为38370.7元和15954.3元。对于涉案装修工程的油工部分，大盛魁公司主张该部分工程款为11375.3元。由于大盛魁公司在一审中认可其并未完成《工程油工决算单》中所列的全部施工项目，故应由大盛魁公司对其施工的油工工程价值负有举证责任。大盛魁公司对此未能提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。根据朱必香的自认原审认定涉案油工工程决算合计值为2632.96元，并无不当。对于涉案装修工程的水电工程部分，大盛魁公司与朱必香在一���中已一致认可该部分的决算合计值为16727.3元。由于涉案装修工程造价根据上述证据及当事人自认已可确定，故朱必香要求对未完成工程量及工程款进行鉴定已无必要，原审对朱必香的鉴定申请不予支持并无不当。根据以上认定，大盛魁公司已施工的涉案装修工程的价款应为73685.26元，扣除朱必香已向大盛魁公司支付的工程款73037元，原审据此判令朱必香向大盛魁公司支付剩余工程款648.26元，并无不当。
对于第二个诉争焦点，本院认为，大盛魁公司主张朱必香擅自将涉案工程油工部分交由第三方施工，导致涉案装修合同无法继续履行，朱必香违约应按照合同约定承担违约责任。朱必香对此不予认可。大盛魁公司就其主张未能提交有效证据予以证明，本院对此不予采信。根据本案已查明的事实来看，涉案装修工程已完工部分造价为73000余元，朱必香已支付的工程款距已完工部分的造价仅相差600余元，其付款与工程进度大体相当。而从大盛魁公司发送给朱必香的《催款函》及《停工通知书》可以看出，大盛魁公司催收的款项系工程增项款，大盛魁公司停工的理由也是“其他工程增项款、签证款、发包方须一次性支付结清，先付款后施工”。而根据双方合同的约定，工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议。对此，大盛魁公司无证据证明其已就主张的增项款与朱必香达成一致。由此看来，双方合同解除的原因应系双方对合同增项款未达成一致导致合同无法继续履行。因此，双方合同的解除不能认定系朱必香违约所致。原审认定涉案合同解除系因朱必香迟延支付进度款所致并判令朱必香向大盛魁公司支付违约金显属不当，本院对此予以纠正。
综上，上诉人朱必香的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。上诉人大盛魁公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决应予改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1083号民事判决第一项、第四项；
二、撤销青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1083号民事判决第二项、第三项；
三、驳回上诉人青岛大盛魁装饰工程有限公司其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共计5484元，由上诉人朱必香负担1418元，由与上诉人青岛大盛魁装饰工程有限公司负担4066元。
本判决为终审判决。
审判长 马 喆
审判员 杨保国
审判员 龙 骞
二〇一八年十月十七日
书记员 庞连捷
书记员 王庆光